理解《商标法》第44条第1款的两个立场和三种方法

《商标法》第44条第1款规定，“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效”。实践中，关于如何理解“其他不正当手段”以及由此而引发的该条款定位问题，争议颇多，也是研讨会第五单元集中讨论的议题，由此我们将对第44条第1款的思考聚焦在其前半句后半段的“其他不正当手段取得注册的”。

关于第44条第1款前半句的后半段“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的”究竟如何适用，实践中有如下几个争点需要厘清。

第一、程序条款与实体条款之争。程序条款说认为，该条款的适用不涉及实体争议问题，只针对商标注册申请在程序方面存在欺骗或不正当手段，如伪造证明获得注册的情况。实体条款说则认为，该条款除了要解决程序方面的不正当手段问题，还要解决实体方面的不正当手段问题，争议实体审理中也要审。

第二、适用阶段之争。全阶段适用说认为，该条款既适用于已注册商标的商标争议阶段的宣告无效程序，也适用于针对商标不予注册的异议复审程序，贯穿适用于商标审查、核准、异议、争议全部阶段；而商标争议阶段说认为，该条款仅适用于已注册商标的商标宣告无效程序。

第三、相对事由条款与绝对事由条款之争。相对事由条款说认为，第44条第1款前半句的后半段解决的是以不正当手段侵害他人合法权益而《商标法》的其他条款又没有规范的情况；绝对事由条款说则认为，该条款解决的是以不正当手段侵害公共利益的情况，本质上与第10条、第11条、第12条一样，是不需要由权利人或利害关系人启动宣告无效程序的绝对事由条款。

第四、适用要件和类型化之争。“不正当手段”如何具体界定？有哪些行为类型？该条款和其他相关条款之间如何划界？在实践中林林总总的相关问题很多。

对上述这些问题的回答，形成了多个答案。归纳起来，这些答案的给出大致是基于两个立场、三种方法。两个立场分别是严格遵循成文法法定主义原则以及法律适用者进行能动解释原则。法定主义原则主张，法律怎么规定的就怎么做，法律适用要遵循立法者原意，尽可能不做突破；能动解释原则则认为，法律条文的解释要根据实际情况对条文适用做出合理的范围扩张、限定或语义转换，以适应实践之需。

三种方法是指对适用第44条第1款发生不同理解时，分别采取的文义解释、历史解释和逻辑解释等三种不同的解释方法。文义解释即字面解释，也就是通过分析条款中所使用的词句的字面意义来解释条款的具体含义。历史解释是指通过研究有关立法的历史资料、新旧法律更替过程中的对比演进，来探求条款的真意。逻辑解释即体系解释或系统解释，是指将被解释的法律条款放在整部法律中乃至整个法律体系中，联系被解释条款与其他条款之间的关系、被解释条款内部上下文以及前后文之间的语义承启转合，来解释条款的含义。

立法、行政和司法机关，因权责和职能各不相同，采取的立场自然也会不一样。立法机关追求的是法律的稳定性和预期性，希望法律的适用严格遵循当初的立法本意，否则不但法律的预期性会遭到破坏，立法的权威也受到了威胁。行政机关追求的是法律适用的效率，希望以最小的解释成本和执行成本完成其行政职责，个案公平则是其追求的第二位的价值目标；因此，通常情况下行政机关不会为了个案公平而牺牲效率，除非类案的处理影响其效率的实现，突破立法文义的激励才充分。司法机关追求的不仅是法律的预期性、统一性和稳定性，还必须关注个案的公平，一旦个案或类案的处理带来公平价值的挑战，司法机关会想尽办法寻求矫正和突破。

权责不同带来的不同立场，会深刻烙印在对法律条文适用的具体理解思路上。对第一个问题的程序条款和实体条款之争、第二个问题的适用阶段之争，立法机关会站在法定主义原则的立场上，通过严格的文义解释，认为第44条第1款前半句后半段就是一个程序条款，不涉及实体意义上的不正当手段的处理；只能适用于注册商标的无效宣告阶段，适用于商标注册申请的审查阶段不合适。当然，按照逻辑解释来处理，因为第44条第1款被置于“注册商标的无效宣告”部分，结论也应该是只能适用于注册商标的宣告无效。刘银良教授的与谈中也提到了这一点。

但以追求效率为第一目标的商标审查审理机关和兼顾个案类案公平的司法机关，则不这么认为。他们从追求法律的一体适用效果出发，基于能动解释原则，对该条款的适用范围做了扩张。《商标审查审理标准（2017）》和《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）第24条均明确，“以欺骗手段以外的其他方式扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者谋取不正当利益的”，属于商标法第44条第1款规定的“其他不正当手段”。上述所列情形均不是程序意义的“不正当手段”，而是实体意义上的。

关于第44条第1款的适用阶段之争，在清样商标案中，商评委和北京市高级人民法院的基本思路是一致的，都是扩大其适用阶段的思路。商评委认为，金泰公司的大量商标注册行为具有明显的复制、抄袭他人较高知名度商标的故意，扰乱了正常的商标注册秩序，损害公平竞争的市场秩序，已构成“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”之情形，应不予核准注册。北京市高级人民法院认为，该条款规定尽管不能直接适用于商标异议程序，但因其立法精神在于贯彻公序良俗原则，维护良好的商标注册秩序，营造良好的商标市场环境，该项规定的立法精神应当贯穿于商标授权及撤销程序的始终，故商标异议程序中可以参照前述规定。

关于相对事由条款和绝对事由条款之争，按照历史解释的方法，第44条第1款中的“其他不正当手段”应该属于相对事由，吴新华律师的主题发言已将这个问题进行了清晰的梳理。但按照逻辑解释的方法，第44条1款的“其他不正当手段”应该是绝对事由，因为它与第10条、第11条和第12条并列规定在任何人都可以启动无效宣告程序的情况，商标局也可以依职权主动宣告注册商标无效。《规定》第24条的解释指向的是绝对事由；《商标审查审理标准（2017）》也强调采取不正当手段的行为“违反了诚实信用原则，损害了公共利益。对于只是损害特定民事权益的情形，则应适用商标法第四十五条及商标法的其他相应规定进行审查判断”。由此看来，对绝对事由条款的定位，商标审查审理机关和司法机关似乎争议不大。

第44条第1款前半句的后半段在具体适用中的问题依然很多，张玲玲法官在与谈中提出了很多尖锐的难题，这些问题急需商标审查审理机关和司法机关会商，力争达成一个统一的标准。

例如，不正当手段的类型化以及该条款与其他条款适用范围的切分问题。《商标审查审理标准（2017）》明确规定了适用“以其他不正当手段取得注册”的具体情形，即“（1）系争商标申请人申请注册多件商标，且与他人具有较强显著性的商标构成相同或者近似的；（2）系争商标申请人申请注册多件商标，且与他人字号、企业名称、社会组织及其他机构名称、知名商品的特有名称、包装、装潢等构成相同或者近似的；（3）系争商标申请人申请注册大量商标，且明显缺乏真实使用意图的；（4）其他可以认定为以不正当手段取得注册的情形”。这些类型化情况中的“多件”指的是多少？三件为多，还是几十件、几百件？还是需要结合注册申请人的主观恶意程度以及其他情形综合判断？

上述第一和第二种情况都会涉及特定主体的特定权益侵害问题，在适用中，第44条第1款与第10条第1款第8项的“不良影响条款”、第32条的权利冲突条款，如何切分？有人提出，第44条第1款调整行为，而不良影响条款关注标志本身，权利冲突条款保护的是特定权益人。那么，在具体适用中是否能做到清晰划界？举例来说，在相关商品或服务上注册已故自然人的姓名，适用“不良影响条款”，如注册“梅兰芳”在教育、培训上、注册“Michael Jackson”在服装上。注册在世名人姓名是否只能通过第32条权利冲突条款来处理？还是也可以考虑适用“不良影响条款”，如将“莫言”申请注册在烟斗等商品的情况？这里是否要对体育娱乐明星、政治人物、科学家等做不同处理？而抢注多位名人姓名的注册申请是否就应该适用第44条第1款？这里“多位”又怎么界定？这些都是需要进一步探讨和研究的问题。