商品与服务能构成类似吗？一份裁判文书帮你理清其中细节

↑第33232136号注册商标

↑第21074966号注册商标

原告上海台享餐饮管理有限公司是第21074966号、第33232136号注册商标专用权人，两商标均指定在第43类快餐馆、餐厅等餐饮服务上。原告发现被告义乌简禾纸业有限公司（以下简称“简禾公司”）、永康市趣玩电子商务有限公司（以下简称“趣玩公司”）未经许可，在淘宝和1688平台上经营的网店内，擅自销售印有与第21074966号注册商标相同标识的湿巾，遂通过网购形式获得侵权产品。台享公司认为简禾公司、趣玩公司的行为构成商标侵权，故诉至法院，案号（2020）浙0782民初10160号。

关于两被告的行为是否侵权。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，或者销售侵犯注册商标专用权的商品的，均构成侵犯注册商标专用权的行为。本案中，涉案湿巾一般作为快餐馆提供的配套物品，原告第21074966号、第33232136号注册商标核定使用的商品/服务项目包含“餐厅、餐馆、快餐馆”，而在此服务类别上区别其来源需具体将商标的使用落实到餐厅、餐馆或快餐馆的装饰、装修以及提供的碗筷、湿巾等具体物件上来，结合本案具体案情，可认定涉案“湿巾”与原告第21074966号、第33232136号注册商标核定使用的商品中的“餐厅、餐馆、快餐馆”属于类似商品或服务。经比对，被诉侵权产品上使用的标识与原告第21074966号注册商标在视觉效果上基本无差别，构成相同，与第33232136号注册商标的图形构图相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，构成近似。被告趣玩公司接受客户下单定制被诉侵权产品、设计修改被诉产品包装袋的行为可以认定其存在生产、销售行为。被诉侵权产品上均标注了生产商系被告简禾公司，且被告简禾公司自认受被告趣玩公司委托销售，可以认定其存在生产、销售行为。故被告简禾公司、趣玩公司的行为均侵犯了原告第21074966号、第33232136号注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

假设被告有将湿巾上的图案标识申请注册商标，该如何认定行为性质，如何维权？

→这时，原告在第43类餐饮服务上有注册商标，被告在第16类或第3类湿巾商品上有注册商标，就不能通过侵害商标权案由起诉了，根据被告的具体行为方式，可以适用不正当竞争相关规定进行维权。