新法研评|最高法《反不正当竞争法》司法解释

　　​笔者从新解释中看到信息：1、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(法释〔2007〕2号)废止。2、对“有一定影响的”同步定义;3、新增“销售者的销售行为也要承担赔偿责任”情形;4、新增“企业名称近似字号”情形;5、扩展“与他人特定联系”情形;6、新增“故意帮助侵权”情形;7、新增“传播虚假信息、误导信息的传播者的责任”情形。

　　新反不正当竞争司法解释，一方面吸收了20年修正司法解释中的部分条款并依据法律作出了相应调整，一方面对司法实践中新的争议问题作出了明确回应，在一定程度上解决了近年来不正当竞争案件的热点问题。笔者结合自身司法实践和遇到的争议问题对本解释予以解读，如有不当之处，敬请批评指正。
 

　　第一条 【兜底条款诚信原则】经营者扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益，且属于违反反不正当竞争法第二章及专利法、商标法、著作权法等规定之外情形的，人民法院可以适用反不正当竞争法第二条予以认定。

　　研评：第一条是对19年反法第二条适用条件的细化，将“诚信原则、商业道德等”司法实践中的主流观点纳入近年来反法第二条进行规制，即当没有出现反法第二章、专利法、商标法、著作权法等规定情形，但属于扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者合法权益，就可以适用诚信原则、商业道德来认定不正当竞争行为。该解释明确反法非权利法的属性，强调其竞争法性质，其所保护的是市场竞争秩序，规制的是扰乱市场竞争秩序的行为。

　　第一条明确使用反法第二条的要件为：①反法第二章及专利法、商标法、著作权法等对被诉行为没有做出特别规定;②被诉行为违反诚信的原则和商业道德，扰乱市场竞争秩序、损害其他经营者和消费者合法权益。
 

　　第二条 【其他经营者含义】与经营者在生产经营活动中存在可能的争夺交易机会、损害竞争优势等关系的市场主体，人民法院可以认定为反不正当竞争法第二条规定的“其他经营者”。

　　研评：第二条是对19年反法第二条适用条件的细化，即放宽了对竞争关系认定，不再局限于传统的同业竞争关系，此次修改正是反映了在互联网时代，经营范围差异很大的竞争者，其竞争的往往是消费者的时间和注意力。经营者的经营往往相互依存、相互影响、相互利用，再以传统的同业竞争关系为限则难以与现实中层出不穷的新型竞争行为相适应，如房地产公司使用LV商标的不正当竞争案，判决书指出“虽然原被告的经营范围不同，但不管是否同业经营，经营者的经营成本、经营方式、交易机会等都将影响经营者在整个市场上的竞争能力，因此竞争既可能发生在同业经营者中，也可能发生在非同业经营者中。而如果经营者以不正当的方式与竞争对手或其他经营者直接或间接地争夺交易机会，损害竞争对手或其他经营者的合法权利，破坏正当的竞争秩序，就构成不正当竞争”。
 

　　第三条 【商业道德含义及认定】特定商业领域普遍遵循和认可的行为规范，人民法院可以认定为反不正当竞争法第二条规定的“商业道德”。

　　人民法院应当结合案件具体情况，综合考虑行业规则或者商业惯例、经营者的主观状态、交易相对人的选择意愿、对消费者权益、市场竞争秩序、社会公共利益的影响等因素，依法判断经营者是否违反商业道德。

　　人民法院认定经营者是否违反商业道德时，可以参考行业主管部门、行业协会或者自律组织制定的从业规范、技术规范、自律公约等。

　　研评：第三条是对19年反法第二条适用条件的细化，明确“商业道德”是特定商业领域普遍认可和遵循的行为规范，而非普通的社会公德、个人道德，对违反商业道德的认定给出了具体考量因素和指引规范。
 

　　第四条 【有一定影响的含义】具有一定的市场知名度并具有区别商品来源的显著特征的标识，人民法院可以认定为反不正当竞争法第六条规定的“有一定影响的”标识。

　　人民法院认定反不正当竞争法第六条规定的标识是否具有一定的市场知名度，应当综合考虑中国境内相关公众的知悉程度，商品销售的时间、区域、数额和对象，宣传的持续时间、程度和地域范围，标识受保护的情况等因素。

　　研评：第四条是对19年反法第六条“有一定影响的标识”的认定，较20年司法解释作出重大修改。该条明确规定“有一定影响”需要同时符合“市场知名度”和“显著特征”两方面，相当于未注册的商标，所以标识本身的显著性也显得尤为重要。该标识是否具有一定的市场知名度参照了商标保护的规定，需综合考虑商品销售时间、区域、数额、对象、宣传持续时间、程度和地域范围，标识受保护情况等因素。

　　需说明，反法第六条保护的是“具有一定影响的”标识，这也是与20年司法解释相比最大差异所在。在19年反法修订前，为“知名商品”和“特有名称、包装、装潢”，但一直以来对此有争议，商品并非重点，而是商品的名称、包装、装潢，司法实践中，多是先举证证明原告的商品为知名商品，再论证名称、包装、装潢的特有，19年反法修订后，只需要证明有一定影响即可，大部分证据是为证明名称、包装、装潢的特有性。
 

　　第五条 【不具有显著特征的情形】反不正当竞争法第六条规定的标识有下列情形之一的，人民法院应当认定其不具有区别商品来源的显著特征:

　　(一)商品的通用名称、图形、型号;

　　(二)仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标识;

　　(三)仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状;

　　(四)其他缺乏显著特征的标识。

　　前款第一项、第二项、第四项规定的标识经过使用取得显著特征，并具有一定的市场知名度，当事人请求依据反不正当竞争法第六条规定予以保护的，人民法院应予支持。

　　研评：第五条参照商标法，规定了缺乏显著性的标识不能得到反法第六条的保护，即对标识的“显著性”规定了排除情形。
 

　　第六条 【正当使用不支持情形】因客观描述、说明商品而正当使用下列标识，当事人主张属于反不正当竞争法第六条规定的情形的，人民法院不予支持：

　　(一)含有本商品的通用名称、图形、型号;

　　(二)直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点;

　　(三)含有地名。

　　研评：第六条参照商标法，对描述性使用的条件作出了规定，正当性使用。
 

　　第七条 【禁用性标志同样不适用反不正当竞争法】反不正当竞争法第六条规定的标识或者其显著识别部分属于商标法第十条第一款规定的不得作为商标使用的标志，当事人请求依据反不正当竞争法第六条规定予以保护的，人民法院不予支持。

　　研评：第七条参照商标法，对违反商标法第十条第一款的禁用性标识不得作为具有一定影响的标识来保护。特别提到商标法第十条第一款第八项“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”情形，如果该标识具有违背社会公德或不良影响的情形，已注册商标都可能要被无效掉，从而也不会受到反法保护。
 

　　第八条 【装潢含义】由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，人民法院可以认定为反不正当竞争法第六条第一项规定的“装潢”。

　　研评：第八条参照20年修正的司法解释，无实质性改变，对装潢进行定义。
 

　　第九条 【企业名称】市场主体登记管理部门依法登记的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的境外企业名称，人民法院可以认定为反不正当竞争法第六条第二项规定的“企业名称”。

　　有一定影响的个体工商户、农民专业合作社(联合社)以及法律、行政法规规定的其他市场主体的名称(包括简称、字号等)，人民法院可以依照反不正当竞争法第六条第二项予以认定。

　　研评：第九条对比20年修正的司法解释，作出了较大修改，增加了“个体工商户、农民专业合作社”等市场主体的企业名称，可以依照反法第六条第二项予以认定。
 

　　第十条 【使用行为的情形】在中国境内将有一定影响的标识用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为，人民法院可以认定为反不正当竞争法第六条规定的“使用”。

　　研评：第十条参照商标法，对标识的使用行为做了规定。
 

　　第十一条 【企业名称近似标识也构成不正当竞争】经营者擅自使用与他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)、社会组织名称(包括简称等)、姓名(包括笔名、艺名、译名等)、域名主体部分、网站名称、网页等近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，当事人主张属于反不正当竞争法第六条第二项、第三项规定的情形的，人民法院应予支持。

　　研评：第十一条对比20年修正的司法解释的新增条款，作出了较大修改，反法第六条第(二)(三)项只规定不得擅自使用上述标识，而没有明确提及不得擅自使用与上述标识“近似”的标识。实践中会经常遇到，侵权被告将与商标、字号近似的文字登记为企业名称，之前是无法引用反法第六条第(二)(三)项，而不得已引用反法第六条第(四)项。
 

　　第十二条 【相同近似参照商标判断】人民法院认定与反不正当竞争法第六条规定的“有一定影响的”标识相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。

　　反不正当竞争法第六条规定的“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”，包括误认为与他人具有商业联合、许可使用、商业冠名、广告代言等特定联系。

　　在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢等标识，应当视为足以造成与他人有一定影响的标识相混淆。

　　研评：第十二条参照商标法，反法第六条保护的标识相同或者近似判断原则、方法、标准可参照商标法，从市场知名度和显著性两方面考虑。关于“与他人特定联系”增加了“商业联合、商业冠名、广告代言等”情形。
 

　　第十三条 【其他引人误认为的情形】经营者实施下列混淆行为之一，足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，人民法院可以依照反不正当竞争法第六条第四项予以认定：

　　(一)擅自使用反不正当竞争法第六条第一项、第二项、第三项规定以外“有一定影响的”标识;

　　(二)将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众。

　　研评：第十三条对比20年修正的司法解释的新增条款，特别是本条第(二)项规定，可谓千呼万唤始出来。商标法第五十八条早已规定将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理，但反法中对此种情形没有明确规定，本条对此予以了明确。
 

　　第十四条 【销售者的销售行为直接构成使用并承担责任】经营者销售带有违反反不正当竞争法第六条规定的标识的商品，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，当事人主张构成反不正当竞争法第六条规定的情形的，人民法院应予支持。

　　销售不知道是前款规定的侵权商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者，经营者主张不承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

　　研评：第十四条对比20年修正的司法解释的新增条款，极其重要，之前实践中遇到过，很有争议，情形类似于商标法的销售行为，但不正当销售行为缺不承担责任。在新司法解释第十条将“使用”规定为“在中国境内将有一定影响的标识用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”的情况下，销售商的销售行为直接构成使用，故应当承担责任，这和商标法也保持了一致。同时，该条也赋予了销售商合法来源抗辩从而免除赔偿责任的抗辩权基础。
 

　　第十五条 【帮助侵权】故意为他人实施混淆行为提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所等便利条件，当事人请求依据民法典第一千一百六十九条第一款予以认定的，人民法院应予支持。

　　研评：第十五条对比20年修正的司法解释的新增条款，明确反法中帮助侵权的情形。
 

　　第十六条 【虚假的商业宣传】经营者在商业宣传过程中，提供不真实的商品相关信息，欺骗、误导相关公众的，人民法院应当认定为反不正当竞争法第八条第一款规定的虚假的商业宣传。

　　研评：第十六条对比20年修正的司法解释的新增条款。反法第八条第一款规定的是“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”，新司法解释放开了欺骗、误导对象，有些并不是传统意义上的消费者，比如网购平台的虚假宣传，因此，欺骗、误导“相关公众”更加准确。
 

　　第十七条 【引人误解的商业宣传】经营者具有下列行为之一，欺骗、误导相关公众的，人民法院可以认定为反不正当竞争法第八条第一款规定的“引人误解的商业宣传”：

　　(一)对商品作片面的宣传或者对比;

　　(二)将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传;

　　(三)使用歧义性语言进行商业宣传;

　　(四)其他足以引人误解的商业宣传行为。

　　人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的商业宣传行为进行认定。

　　研评：第十七条参照20年修正的司法解释，无实质性改变，进一步认定何为“引人误解的商业宣传”。
 

　　第十八条 【虚假宣传损失的举证】当事人主张经营者违反反不正当竞争法第八条第一款的规定并请求赔偿损失的，应当举证证明其因虚假或者引人误解的商业宣传行为受到损失。

　　研评：第十八条对比20年修正的司法解释的新增条款，如要求被告赔偿损失，需要举证因虚假宣传行为受到的损失。通常，被告通过虚假宣传不当手段获得竞争优势，但原告并未因此遭到任何损失，因此，一般是没有赔偿，但不妨碍要求停止虚假宣传的行为。
 

　　第十九条 【商业诋毁损害对象的自证】当事人主张经营者实施了反不正当竞争法第十一条规定的商业诋毁行为的，应当举证证明其为该商业诋毁行为的特定损害对象。

　　研评：第十七条对比20年修正的司法解释的新增条款，这里的特定损害对象是商业诋毁案件特定指向性的要求，包括明示、暗示的情形，需要有当事人自己对号入座，并提供证据证明。
 

　　第二十条 【传播构成商业诋毁】经营者传播他人编造的虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的，人民法院应当依照反不正当竞争法第十一条予以认定。

　　研评：第二十条对比20年修正的司法解释的新增条款，该条针对经营者传播他人编造的虚假信息，损害竞争对手的行为规制。反法第十一条“经营者不得编造、传播虚假信息”是否适用于传播他人编造的情形作出了回应，不得自己编造、传播，也不得传播别人编造的。
 

　　第二十一条 【强制跳转情形】未经其他经营者和用户同意而直接发生的目标跳转，人民法院应当认定为反不正当竞争法第十二条第二款第一项规定的“强制进行目标跳转”。

　　仅插入链接，目标跳转由用户触发的，人民法院应当综合考虑插入链接的具体方式、是否具有合理理由以及对用户利益和其他经营者利益的影响等因素，认定该行为是否违反反不正当竞争法第十二条第二款第一项的规定。

　　研评：第二十一条对比20年修正的司法解释的新增条款。对于反法第十二条互联网专条适用情形进一步明确，体现了反法的竞争法属性和不正当竞争的判断原则，即行为不正当性的判断最终应立足于对竞争秩序的影响，立足于用户利益、其他经营者利益，竞争秩序等的多元叠加考量。
 

　　第二十二条 【网络经营规范不得误导强迫】经营者事前未明确提示并经用户同意，以误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载等方式，恶意干扰或者破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务，人民法院应当依照反不正当竞争法第十二条第二款第二项予以认定。

　　研评：第二十二条对比20年修正的司法解释的新增条款。同上。
 

　　第二十三条 【法定赔偿】对于反不正当竞争法第二条、第八条、第十一条、第十二条规定的不正当竞争行为，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定，当事人主张依据反不正当竞争法第十七条第四款确定赔偿数额的，人民法院应予支持。

　　研评：第二十三条对比20年修正的司法解释的新增条款。明确了违反诚信原则、商业道德、虚假及引人误解的宣传、编造传播损害商誉、网络经营不规范的不正当竞争行为可适用500万元以下的法定赔偿。
 

　　第二十四条 【不得重复诉讼】对于同一侵权人针对同一主体在同一时间和地域范围实施的侵权行为，人民法院已经认定侵害著作权、专利权或者注册商标专用权等并判令承担民事责任，当事人又以该行为构成不正当竞争为由请求同一侵权人承担民事责任的，人民法院不予支持。

　　研评：第二十四条对比20年修正的司法解释的新增条款，明确请求权竞合问题。实践中，如果同时主张，法院会要求原告明确选择，同一个行为只能择一保护。
 

　　第二十五条 【停止使用企业名称】依据反不正当竞争法第六条的规定，当事人主张判令被告停止使用或者变更其企业名称的诉讼请求依法应予支持的，人民法院应当判令停止使用该企业名称。

　　研评：第二十五条对比20年修正的司法解释的新增条款，明确停止企业名称这一民事责任承担方式，停止使用。
 

　　第二十六条 【管辖】因不正当竞争行为提起的民事诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。

　　当事人主张仅以网络购买者可以任意选择的收货地作为侵权行为地的，人民法院不予支持。

　　研评：第二十六条对比20年修正的司法解释的新增条款，与商标、专利管辖类似，争议较大，这里做了明确回应。不得以网络购买的收货地作为侵权行为地。
 

　　第二十七条 【涉外情形可支持结果发生地】被诉不正当竞争行为发生在中华人民共和国领域外，但侵权结果发生在中华人民共和国领域内，当事人主张由该侵权结果发生地人民法院管辖的，人民法院应予支持。

　　研评：第二十七条对比20年修正的司法解释的新增条款，对于“侵权结果发生在中华人民共和国领域内”的情况进行响应，在网络时代，跨境电商日益发展的当下，有重要意义。
 

　　第二十八条 【适用情况】反不正当竞争法修改决定施行以后人民法院受理的不正当竞争民事案件，涉及该决定施行前发生的行为的，适用修改前的反不正当竞争法;涉及该决定施行前发生、持续到该决定施行以后的行为的，适用修改后的反不正当竞争法。

　　研评：重要条款，以决定实施反法的时间点算，在之前的行为适用修改前的反法，之前发生并持续到实施后的行为，使用修改后的反法。
 

　　第二十九条 【废止情况】本解释自2022年3月20日起施行。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(法释〔2007〕2号)同时废止。

　　本解释施行以后尚未终审的案件，适用本解释;施行以前已经终审的案件，不适用本解释再审。

　　研评：重要条款，尚未终审的案子适用问题，已经终审的不再使用本解释再审。