从湿巾角度看湿巾商品与餐饮服务构成类似的认定|商标侵权案判决书

民 事 判 决 书

　　(2020)浙0782民初10160号

　　原告：上海台享餐饮管理有限公司，住所地：上海市静安区共和新路******。

　　法定代表人：梅休。

　　委托诉讼代理人：陶勇刚，上海申浩律师事务所律师。

　　委托诉讼代理人：王君，上海申浩律师事务所律师。

　　被告：义乌简禾纸业有限公司，住所地：，住所地：浙江省义乌市廿三里街道义东工业区麟皮具有限公司内)。

　　法定代表人：武红霞。

　　被告：永康市趣玩电子商务有限公司，住所地：，住所地：浙江省永康市西城街道永拖路******v>

　　法定代表人：周思恩。

　　二被告共同委托诉讼代理人：何恒锋，浙江兴运律师事务所律师。

　　二被告共同委托诉讼代理人：钟菲霞，浙江兴运律师事务所律师。

　　原告上海台享餐饮管理有限公司为与被告义乌简禾纸业有限公司(以下简称“简禾公司”)、永康市趣玩电子商务有限公司(以下简称“趣玩公司”)侵害商标权纠纷一案，于2020年7月17日向本院提起诉讼，本院受理后，依法适用简易程序，于2020年9月29日公开开庭进行了审理。原告上海台享餐饮管理有限公司的委托诉讼代理人王君、被告趣玩公司的法定代表人周思恩、被告简禾公司、趣玩公司的共同委托诉讼代理人何恒锋、钟菲霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

　　原告上海台享餐饮管理有限公司向本院提起诉讼请求：1、判令被告简禾公司立即停止生产、销售侵犯原告第21074966号、第33232136号注册商标专用权的商品的行为;2、判令被告趣玩公司立即停止销售侵犯原告第21074966号、第33232136号注册商标专用权的商品的行为;3、判令两被告连带赔偿原告经济损失20万元(含合理开支，按法定赔偿)。

　　事实与理由：

　　原告上海台享餐饮管理有限公司成立于2013年，2014年公司旗下的炸鸡连锁品牌“”在上海诞生。从一间不足10平米的小店，经过艰苦创业，凭借准确的市场定位和品牌策略，有效的经营理念及科学的管理，短短三年多时间，便在日趋激烈餐饮业竞争中脱颖而出，发展成为中国消费者心中有口皆碑的“网红炸鸡”。如今“”品牌已成长为拥有近千家门店、足迹遍布全国数百座城市、国内炸鸡连锁店品牌中的佼佼者，在大众点评网和美团网等网站的月点单量和年点单量均傲居同类产品前列，在全国范围内具有较高知名度。

　　公司始终不忘初心，辛勤经营，致力于打造上海旅游美食名片，坚持为顾客带来“到上海必点的炸鸡美食体验”，发扬和传承上海这座城市海纳百川有容乃大的海派文化精神，做可以比肩北京烤鸭的“上海网红炸鸡”。

　　原告上海台享餐饮管理有限公司于2017年10月21日经申请获得第21074966号“”图形商标专用权，有效期限至2027年10月20日，申请日为2016年8月23日;于2019年10月7日经申请获得第33232136号“”图形商标专用权，有效期限至2028年11月27日，申请日为2018年8月30日;上述两个商标核定使用服务均为第43类，包括餐厅、饭店、快餐馆等。同时原告为保护知识产权先后于2018年11月14日经申请获得第27154025号“”图形商标专用权，核定使用服务为第16类，包括纸制包装盒、包装用纸袋或塑料袋(信封、小袋)等，有效期限至2028年11月13日，申请日为2017年10月30日。

　　原告代理人发现被告趣玩公司在其1688平台经营的网店内，擅自销售印有原告“”相同标识的手提袋，遂以普通消费者身份，在公证员的公证下通过网购获得侵权产品，并在公证员的公证下完成开箱查验和封某，公证书号为(2020)沪新虹桥证经字第462号。公证事实显示：涉案产品包装上显示的生产商为本案被告简禾公司。因此两被告的行为侵害了原告注册商标专用权。

　　原告及其加盟商在提供快餐服务中，使用的外包装及配属包装均由上海界龙集团有限公司供应，均使用符合国家强制标准(GB4806.8-2016食品安全国家标准之食品接触用纸和纸板材料及制品)的要求，而这些侵权产品均供应给山寨“叫了个炸鸡”快餐店，除了帮助这些山寨快餐店侵害原告商标专用权外，还使得不符合食品安全标准的产品流入市场，危害广大消费者健康。为维护原告合法权益，保障广大消费者公众利益，遂成此诉。

　　被告简禾公司答辩称，其没有生产被诉侵权产品，仅仅受被告趣玩公司的委托销售被诉侵权产品，没有侵犯原告的商标权。

　　被告趣玩公司答辩称，其在2016年3月才成立，在2017年6月15日就有客户向其下单定制被诉侵权产品，并且被告至今仍然在湿巾的包装上使用相关的文字图案，而原告申请注册商标类目为43类的日期为2017年10月21日。其在原告申请注册商标之前已经使用相关商标，且在原有范围内使用，不构成侵权。原告并没有生产、销售被告销售的湿巾产品，且被告湿巾的销量十分有限，获利甚小。现在原告抢注商标，采取钓鱼打假的方式进行维权，并索要20万元的巨额赔偿，请求法院驳回原告诉请。

　　原告为证明其主张向本院提供如下证据：

　　1.(2018)沪新虹桥证经字第374号公证书原件1份;

　　2.第33232136号商标注册证电子打印件1份;

　　证据1-2共同证明原告为第21074966号、第33232136号注册商标权利人，核定使用服务项目均为第43类餐厅、饭店、快餐馆等，该商标尚在有效期内;

　　3.原告部分加盟店(天津、无锡)照片打印件1份;

　　4.原告加盟店的线上点评记录打印件1份;

　　5.全国各门店名单1份(截止2018年3月20日，一共有885家门店，加盟地区覆盖全国各大城市，商标许可使用费5万元/年);

　　证据3-5共同证明原告使用商标的情况及知名度。

　　6.(2020)沪新虹桥证经字第462号公证书原件1份及实物1份;

　　7.(2020)沪新虹桥证经字第464号公证书原件1份及实物1份;

　　证据6-7共同证明两被告在其线上经营的店内销售的被诉侵权商品侵害原告注册商标专用权。

　　8.公证费发票原件2张，证明原告为保全证据所支付的公证费2000元;

　　9.律师费发票原件2张，证明原告为维权所支付的律师费10000元。

　　被告简禾公司、趣玩公司对上述证据质证认为，对证据1、2、6、7、8、9的真实性无异议。对证据3、4、5的三性均有异议，证据均由原告单方制作，且原告将注册商标使用在纸袋上的时间为2018年11月14日，2019年12月底暴发疫情，餐饮行业基本处于休业状态，前段时间才恢复营业，在如此短的时间范围内并不能产生原告的知名度。

　　本院对原告提供的证据认证如下：对证据1、2、8、9的真实性及证明力予以确认。对证据6、7的真实性予以确认，是否构成侵权，在“本院认为”部分论述。证据3、4、5，结合生活经验法则，可以证明原告在全国各地有加盟店的事实。

　　被告简禾公司未向本院提供证据。

　　被告趣玩公司向本院提供如下证据：

　　1.其经营的淘宝店铺的交易记录截图打印件1份5页、淘宝交易的买家的微信朋友圈(该微信号为淘宝订单买家留的号码)截图打印件1份，证明早在2017年6月15日就有客户在淘宝上向其下单定制印有“叫了个鸡”的文字和图案等内容的湿巾。客户收到产品后，在微信朋友圈发布了相关的内容。2017年10月9日，同一个客户再次向被告定制相同的产品。

　　2.淘宝店铺交易记录截图打印件1份6页、电脑原始文件图片打印件1份2页，证明2017年8月29日、10月17日相关客户向其下单定制印有“叫了个鸡”的文字和图案等内容的湿巾包装袋。在原告商标注册之前，其已经有很多交易记录。

　　3.其员工黄崇腾与东海制版厂的QQ聊天截图打印件1份6页、电脑原始文件图片打印件1份10页，证明2017年6月17日，其设计人员设计了包括有“叫了个鸡”文字和图案等内容的包装袋版面，经过多次的修改定样。

　　4.苍南县界龙印业有限公司出具的证明原件1份1页，证明2017年6月17日、8月30日、10月9日和10月14日苍南县界龙印业有限公司为其印制“叫了个鸡”文字和图案等内容的湿巾包装袋。

　　原告对上述证据质证认为，对证据1-3无异议，对证据4三性不予认可，被告趣玩公司未提供相关的授权合同，被告趣玩公司与案外人苍南县界龙印业有限公司的合作合同以及情况。

　　本院对被告趣玩公司提供的证据认证如下：证据1、2、3、4可以共同证明被告趣玩公司于2017年6月15日开始接受订单生产被诉侵权产品的事实。

　　本院经审理查明：

　　第21074966号注册商标专用权人系原告，核定使用的商品/服务为第43类，包括住所代理(旅馆、供膳寄宿处);咖啡馆;自助餐厅;餐厅;饭店;快餐馆;酒吧服务;茶馆;旅游房屋出租;烹饪设备出租(截止)，注册有效期自2017年10月21日至2027年10月20日止。

　　第33232136号注册商标专用权人系原告，核定使用的商品/服务为第43类，包括住所代理(旅馆、供膳寄宿处);餐馆;自助餐馆;快餐馆;流动饮食供应;外卖餐馆;饭店;酒吧服务;提供野营场地设施;烹饪设备出租(截止)，注册有效期自2019年10月7日至2029年10月6日止。

　　被告简禾公司成立于2018年1月12日，经营范围为纸制品(不含印制)、消毒产品(除一次性使用医疗用品)、餐具生产、销售;日用百货、美容美发用具、化妆品、针纺织品、无纺布制品、布料销售。

　　被告趣玩公司成立于2016年3月10日，经营范围为网上提供电子产品(不含无线电发射设备、地面卫星接收设施、地面卫星接收设施日用五金制品、健身器材、办公用具、家用电器、厨房用具、家居用具，工艺品(不含文物)，日用陶瓷制品、卫生洁具、床上用品、化妆品、母婴用具、玩具、服装及服装辅料、饰品及配件、鞋、帽、眼镜、钟表、文具，体育用具(不含弩)，金属材料(不含危险物品)，灯具、电动工具批发、零售。

　　2020年3月17日，原告的委托代理人王长红向上海市新虹桥公证处申请证据保全。同日，在公证人员的监督下，王长红网页登录1688账户，浏览订单号“875260257233170036”的订单详情，显示购买被诉侵权产品1000包，价格75.5元(含运费)。后进入被告趣玩公司经营的1688店铺“简禾官方旗舰店”，浏览“现货叫了个炸鸡单片批发独立包装湿纸巾外卖餐饮一次性湿巾定制”产品链接，显示“3包以上价格0.07元，30天内1000包成交，31条评价”。同日，在公证人员的监督下，王长红手机登录“淘宝特价版APP”，显示购买被诉侵权产品1件(1000片)，价格78元。后进入“天旭湿巾制品厂”店铺，浏览“简禾1000片叫了个炸鸡独立包装湿纸巾外卖餐饮一次性湿巾定制logo”产品页面，显示“已售3221件”。上述湿纸巾的外包装上均标注“生产商：义乌简禾纸业有限公司”。

　　(2020)沪新虹桥证经字第462号附件2第11页、(2020)沪新虹桥证经字第464号公证书附件2第12页，被诉侵权产品详情中均显示“厂家合作现货湿巾各门店通用;品牌：简禾;品名：‘叫了个鸡’通用款湿巾;定制：支持定制免费设计详情咨询在线客服”。

　　庭审比对情况：

　　原告商标：

　　第21074966号:第33232136号:

　　被诉侵权产品：

　　“简禾官方旗舰店”：

　　“天旭湿巾制品厂”：

　　另查明，原告为本案维权支出公证费2000元、律师费10000元。

　　本院认为，原告系第21074966号、第33232136号注册商标专用权人，上述商标权至今合法有效，应受法律保护。本案的争议焦点在于：一、被告简禾公司、趣玩公司的行为是否构成侵权;二、被告趣玩公司主张对涉案商标享有在先使用权的抗辩是否成立;三、被告简禾公司、趣玩公司需承担何种法律责任。

　　一、被告简禾公司、趣玩公司的行为是否构成侵权。

　　《中华人民共和国商标法》第五十七条第(二)、(三)项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，或者销售侵犯注册商标专用权的商品的，均构成侵犯注册商标专用权的行为。本案中，涉案湿巾一般作为快餐馆提供的配套物品，原告第21074966号、第33232136号注册商标核定使用的商品/服务项目包含“餐厅、餐馆、快餐馆”，而在此服务类别上区别其来源需具体将商标的使用落实到餐厅、餐馆或快餐馆的装饰、装修以及提供的碗筷、湿巾等具体物件上来，结合本案具体案情，可认定涉案“湿巾”与原告第21074966号、第33232136号注册商标核定使用的商品中的“餐厅、餐馆、快餐馆”属于类似商品或服务。经比对，被诉侵权产品上使用的标识与原告第21074966号注册商标在视觉效果上基本无差别，构成相同，与第33232136号注册商标的图形构图相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，构成近似。被告趣玩公司接受客户下单定制被诉侵权产品、设计修改被诉产品包装袋的行为可以认定其存在生产、销售行为。被诉侵权产品上均标注了生产商系被告简禾公司，且被告简禾公司自认受被告趣玩公司委托销售，可以认定其存在生产、销售行为。故被告简禾公司、趣玩公司的行为均侵犯了原告第21074966号、第33232136号注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

　　二、被告趣玩公司主张对涉案商标享有在先使用权的抗辩是否成立。

　　《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”。本案中第21074966号注册商标的申请日期为2016年8月23日，而被告趣玩公司提供的证据显示其最早是在2017年6月15日使用，故被告的使用不是在第21074966号注册商标申请日之前;经营者在生产经营活动中应诚信，并遵守商业道德，被告趣玩公司生产、销售的湿巾均提供给与原告同行业的相关餐饮店，容易造成相关消费者的混淆，本院对被告趣玩公司的辩解不予采信。

　　三、被告简禾公司、趣玩公司需承担何种法律责任。

　　被告简禾公司、趣玩公司的行为构成了对原告注册商标专用权的侵犯，其应承担相应侵权责任。故原告要求二被告停止侵权并赔偿经济损失的诉请，合法有据，本院予以支持。关于赔偿数额，因原告未提供证据证明其因被侵权所受到的损失或者被告因侵权所获得的利益，本院综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权行为的性质、后果及原告为维权支出的合理费用，本院酌定被告简禾公司的赔偿金额为20000元(含合理开支)，被告趣玩公司的赔偿金额为20000元(含合理开支)。

　　综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第(二)、(三)项、第五十九条第三款、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条之规定，判决如下：

　　一、被告义乌简禾纸业有限公司立即停止侵犯原告上海台享餐饮管理有限公司第21074966号、第33232136号注册商标专用权的行为;

　　二、被告永康市趣玩电子商务有限公司立即停止侵犯原告上海台享餐饮管理有限公司第21074966号、第33232136号注册商标专用权的行为;

　　三、被告义乌简禾纸业有限公司于本判决生效后十五日内赔偿原告上海台享餐饮管理有限公司经济损失20000元(含合理开支);

　　四、被告永康市趣玩电子商务有限公司于本判决生效后十五日内赔偿原告上海台享餐饮管理有限公司经济损失20000元(含合理开支);

　　五、驳回原告上海台享餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　案件受理费2150元，由原告上海台享餐饮管理有限公司负担860元，被告义乌简禾纸业有限公司负担645元，被告永康市趣玩电子商务有限公司负担645元。

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。

审 判 员： 王亚萍

二Ｏ二Ｏ年十月十四日

法官助理： 丁　盼

书 记 员： 李湘芸