知产证据规定之“陷阱取证”证明效力

　　被诉侵权人基于他人行为而实施侵害知识产权行为所形成的证据，可以作为权利人起诉其侵权的证据，但被诉侵权人仅基于权利人的取证行为而实施侵害知识产权行为的除外。

　　一、综述

　　本条规定主要涉及知识产权维权领域中一直存在的“隐名取证”和“陷阱取证”问题，在法释〔2015〕5号《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第106条规定之精神引领下，进一步释明了“隐名取证”和“陷阱取证”的证明效力，为知识产权审判实践中的事实认定问题及诉讼双方当事人的取证、举证问题作出了明确指引，并将在一定程度上减轻权利人的举证负担。

　　本条规定共两款内容，第一款主要指向“隐名取证”问题，第二款主要指向“陷阱取证”问题。关于“隐名取证”，在《知产证据规定》出台之前，早在2002年即已被司法解释直接认可为合法的取证方式----法释〔2002〕31号《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第二款规定：公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。此条规定赋予了公证人员在著作权民事纠纷案件中隐瞒身份实施相关证据保全行为的合法性。此外，公证行业自律规定也明确了“隐名公证”业务的合法性，中国公证协会发布的公协字〔2009〕007号《办理保全证据公证的指导意见(修订)》第十四条规定：办理侵权物证保全时，为便于申请人取证，公证人员可以不公开身份，但必须亲临现场，并进行现场记录或者事后及时补记现场记录。

　　与在先的司法解释相比，《知产证据规定》第七条第一款规定除了重申知识产权民事诉讼领域“隐名取证”的合法性以外，还强调了“自行”或“委托他人”实施的“隐名取证”均为合法，不仅仅局限于“公证人员”所实施的“隐名取证”行为的合法性问题，在一定程度上赋予了权利人更宽广的举证选择范围。

　　鉴于“隐名取证”行为的合法性问题早已被在先司法解释所确定，司法实践中亦未出现明显的争议和分歧，本文着重探讨《知产证据规定》第七条第二款规定的“陷阱取证”问题。

　　二、“陷阱取证”之经典案例

　　2006年，经最高人民法院作出再审终审判决的北大方正集团有限公司 (以下简称“北大方正公司”)、北京红楼计算机科学技术研究所(以下简称“红楼研究所”)诉北京高术天力科技有限公司(以下简称“高术天力公司”)、北京高术科技公司(以下简称“高术公司”)计算机软件著作权侵权纠纷案件，是关于“陷阱取证”的经典案例。此案历时5年，分别经过北京市第一中级人民法院、北京市高级人民法院和最高人民法院三级法院的审判，对“陷阱取证”是否具有可采性的认定可谓“一波三折”，但最终最高人民法院的终审判决肯定了“陷阱取证”的可采性。在当时，经由本案引发了大量关于“陷阱取证”的讨论。“陷阱取证”如此富有争议究其原因，在于“陷阱取证”并不是一个专门的法律术语，而是该案一审法官“创造”出的一个概念。[1]

　　本案中，北大方正公司、红楼研究所作为方正世纪RIP软件(以下简称“方正RIP软件”)、北大方正PostScript中文字库(以下简称“方正字库”)、方正文合软件V1.1版(以下简称“方正文合软件”)的著作权人，发现高术天力公司、高术公司在全国范围内大规模非法复制及销售其拥有著作权的方正RIP软件、方正字库和方正文合软件，遂委托下属公司职员以普通用户身份与后者交易。该职工通过购买高术公司销售的激光照排机，让高术公司员工安装了盗版方正RIP软件和方正文合软件，并提供了刻录有上述软件的光盘。这一购买经过由北京市国信公证处先后进行了三次公证，并对安装了盗版方正RIP软件、方正文合软件的两台计算机及盗版软件进行了公证证据保全。在此之后，北大方正公司、红楼研究所以上述公证材料为证据，向法院提起了侵权之诉。一审法院肯定了北大方正公司等采取的“陷阱取证”方式，认为法律并未禁止此类取证方式，对其予以认可，遂判决支持两原告的诉讼请求。二审法院则认为：北大方正公司对于购买过程的取证记录缺乏连贯性和完整性，并且其员工主动提出了购买盗版方正软件的要求，此种取证方式并非获取侵权证据的唯一方式，且该取证方式有违公平原则，一旦被广泛利用，将对正常的市场秩序造成破坏，故对该取证方式不予认可。但由于高术天力公司承认盗版行为，二审法院最终判令两被告按照一套正版软件的价格赔偿方正13万元的经济损失和1万元的公证费。两原告不服二审判决，向最高人民法院申请再审。再审法院经审理，最终认为：北大方正公司通过公证取证方式，不仅取得了高术天力公司现场安装盗版方正软件的证据，而且获取了其向其他客户销售盗版软件，实施同类侵权行为的证据和证据线索，其目的并无不正当性，其行为并未损害社会公共利益和他人合法权益。加之计算机软件著作权侵权行为具有隐蔽性强、取证难度大等特点，采取该取证方式有利于解决此类案件取证难的问题，起到威慑和遏制侵权行为的作用，也符合依法加强知识产权保护的法律精神。再审法院最终认定北大方正公司的取证方式合法有效，以公证证据所证明的事实作为定案根据，撤销了二审判决，判决两被告共同赔偿北大方正公司、红楼研究所经济损失60万元，以及调查取证费1.3万元。就此，一场历时5年的软件著作权侵权诉讼案件，经北京市第一中级人民法院、北京市高级人民法院、最高人民法院三级审理，终于尘埃落定。[2]

　　本案的争议焦点主要在于，北大方正公司所委托的员工，在购买过程中要求对方为其安装盗版软件的取证方式，即“陷阱取证”方式，是否应当被予以认可。作出否定判决的该案二审审理法官周翔认为，该二审判决并不意味着法院会对所有的“陷阱取证”方式均不予认可，而仅对“犯意诱惑型”的“陷阱取证”方式不予认可。案涉取证行为与刑事案件中的犯意诱惑型侦查圈套极为相像，因此，不支持原告的取证行为。[3]同时，关于本案，学界亦大多将其中涉及的“陷阱取证”行为区分为“机会提供型”、“犯意诱惑型”两种类型进行探讨，例如陈健副教授在该案二审判决作出后，于2003年撰文指出该案所涉及的取证方式应当为“机会提供型”，而非“犯意诱惑型”，二审法院的判决实际上连“机会提供型陷阱取证”也一并予以限制，无法为著作权人提供良好的保护。[4]可见，是否认可案涉取证方式，其根源在于对该取证方式的定性上，将其归于“机会提供型”还是归于“犯意诱惑型”，会直接影响最终是否认可该种取证方式的认定结论。

　　三、“陷阱取证”之“犯意诱发型”与“机会提供型”

　　“陷阱取证”源于特殊刑事案件的诱惑侦查中，又被称为“警察圈套”。[5]诱惑侦查分为“机会提供型”诱惑侦查和“犯意诱发型”(又称“犯意诱惑型”等等)诱惑侦查。所谓“机会提供型”是指如果被诱惑者已有犯罪意图或倾向甚至已实施犯罪，诱惑侦查行为只是强化其固有的犯罪意图或倾向，或者只是让其暴露出来，促使其在侦查人员的控制内实施具体的犯罪行为。“犯意诱发型”是指如果被诱惑者原本无犯罪意图或倾向，诱惑侦查行为引诱其形成犯罪意图或倾向，并促使其付诸实施。[6]

　　在刑事领域，我国基本上肯定了“机会提供型”诱惑侦查，而根本否定了“犯意诱发型”诱惑侦查。2018年主席令第十号修改的《刑事诉讼法》第135条规定：“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。”[7]该条后半段中“不得诱使他人犯罪”即是对“犯意诱发型”的否定。

　　而在民事领域，关于“陷阱取证”，在《知产证据规定》出台之前，并无法律法规对此作出明确规定。法释〔2015〕5号《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》确立了目前民事非法证据排除的基本规则，第106条规定：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”而在北大方正诉高术天力一案引发各界热烈讨论之时，该司法解释尚未出台，当时被视为规定了民事非法证据排除基本规则的规定为法释〔2001〕33号《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条之规定，内容为：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”在当时，众多学者和审判人员从此条规定出发，通过分析“陷阱取证”是否“侵犯他人合法利益”，来评价其是否具有可采性。

　　有学者提出，理论界多数认为，民事诉讼中的“犯意诱发型”陷阱取证违反民法中的诚实信用原则，损害他人合法权益，不具合法性，因此所获取的证据不应作为认定事实的证据。[8]也有法官撰文指出，主流学说认为，民事审判及知识产权审判中可否采用“陷阱取证”方式，应当在个案审理中具体分析。[9]还有法官认为，“机会提供型”的取证方式的合法性已在北大方正诉高术天力一案中得到最高人民法院的确认，而“犯意诱发型”的取证方式因有违公正原则与诚信原则而广受诟病。[10]

　　由上可见，此前学界和实务界对于民事领域内“陷阱取证”的可采性并没有完全统一的看法，经由最高人民法院在前述北大方正公司诉高术天力公司一案中的确认以及学者在此问题上的探讨，较为主流的观点是认为“机会提供型”取证方式合法;而“犯意诱发型”取证方式一般被认为不具有合法性，至少留待于个案中进行具体分析后再判断其合法性。

　　四、《知产证据规定》之规则确定与举证探讨

　　《知产证据规定》第七条第二款之规定，从学理角度而言，实际系对知识产权民事诉讼领域内“陷阱取证”的合法性问题所作的规定，明确了何种“陷阱取证”行为可采，何种“陷阱取证”行为不可采。该款前半段所规定的“被侵权人基于他人行为而实施侵害知识产权行为所形成的证据”，可与前述学界所探讨的“陷阱取证”行为相对应;后半段规定的“被诉侵权人仅基于权利人的取证行为而实施侵害知识产权行为的除外”，很大程度上可以与“陷阱取证”中的“犯意诱发型”行为相对应，规定将其从可采性证据中予以剔除，不认可此类证据具有可采性。而本款规定的巧妙之处在于，未将落脚点拘于取证行为在学理上的性质问题，而是直接从被诉侵权人的具体行为方式上规定何种情形下此类证据可采，何种情形下不可采，更具有现实意义与可操作性。同时，亦是对此前学界关于“陷阱取证”两种型态可采性的探讨与争议的回应。

　　此外，本款规定绕开“犯意诱发”这一学理概念，也能一定程度上回避“犯意”的主观色彩。有学者认为，由于“犯意”具有极强的主观性和隐蔽性，往往只能从侵权人此前的生产、复制、销售盗版软件的行为加以认定。如果侵权人此前曾有侵权行为和销售行为，则其犯意早成。[11]本款规定即是从被诉侵权人的客观行为方式来判断是否需要排除相关证据，回避了从主观层面进行判断的不确定性。另外，与前述学者观点相比，本条规定并不强调只考察被诉侵权人在权利人取证之前的行为，换言之，若被诉侵权人在权利人取证之后，又实施了侵权行为，那么权利人之前的取证亦具有可采性。

　　另外，值得注意的是，本条规定后半段的证据排除规则，其衡量基准为被诉侵权人是否存在除权利人取证行为以外的侵权行为。此种衡量方式与次数无关—--被诉侵权人发生一次权利人取证行为以外的侵权行为即不落入这一证据排除规则;与对象无关—--被诉侵权人的侵权行为只要不是基于权利人取证行为而实施，即便面向权利人，如售给权利人仿冒品，也不落入这一证据排除规则;与时间无关—--被诉侵权人无论是在取证行为之前还是之后另行实施了侵权行为，均不落入这一证据排除规则。

　　关于本条第二款相关规定的举证问题，本文在此试作探讨。本条第二款后半段所规定的“证据排除”之规定，在具体诉讼中，一般由被诉侵权人予以主张。基于民诉领域“谁主张、谁举证”的基本规则，以及相关学者所作的实证研究结果“实证分析资料中，多数法官将证据非法要件的证明责任分配给申请方”[12]，负有证明“仅基于权利人取证行为而实施侵害行为”的举证责任的主体应为提起该主张的被诉侵权人。但是，负有举证责任的被诉侵权人，往往难以自证其没有实施过其他销售行为，因此，存在其指出权利人所提交证据中的瑕疵部分用以证明自己仅基于权利人取证行为而实施侵权行为的可能，换言之，即将权利人所交证据的瑕疵部分作为自己主张本条第二款后半段的依据。

　　在权利人提交的相关证据毫无“犯意诱发”可能性的情形下，例如权利人仅仅向被诉侵权人正常询价、购买被诉侵权品，未有任何购买“假冒品”之意思表示或暗示，被控侵权人若主张本条规定，则一般需要另行组织证据予以证明。另一种情形下，若权利人所提供的相关证据如同北大方正诉高术天力一案中的证据，具有一定“犯意诱发”的倾向，如向被诉侵权方要求购买“假冒品”等等，此时，被诉侵权方或许可以基于权利人证据的瑕疵性，来主张应将此证据予以排除;如果在案证据又无法像前述案件那样显示被诉侵权人“向其他客户销售盗版软件，实施了同类侵权行为”，则权利人所交证据存在被法院予以排除的可能。

　　因此，对于权利人而言，在对侵权方的售假行为进行取证时，应当注意取证方式。网络售假行为由于往往需要发布宣传信息，且沟通过程一般均会留下记录，相较而言，取证风险低于线下售假行为。针对线下售价行为的取证，尤其是现场监督类公证，权利人应当注意公证的连贯性与完整性，以防止片段式的公证给被诉侵权方留下更大的抗辩空间。并且，体现更多交易细节的公证证据，能为审判机关提供更多信息以供分析被诉侵权人的售假模式，从而作出更加契合实际情况的裁量与认定。

注释：

　　[1]参见刘文：《知识产权诉讼中计算机软件侵权的“陷阱取证”》，载《上海政法学院学报》2015年第1期，第99页。

　　[2]参见北京市第一中级人民法院作出的(2001)一中知初字第268号民事判决书、北京市高级人民法院作出的(2002)高民终字第194号民事判决书、最高人民法院作出的(2006)民三提字第1号民事判决书。

　　[3]参见周翔：《“陷阱取证”是否合法》，载《中国知识产权报》2002年8月30日第3版。

　　[4]参见陈健：《“陷阱取证”在计算机软件侵权案件中的应用》，载《科技与法律》2003年第1期，第115页。

　　[5]参见黄砚丽：《论知识产权诉讼中“陷阱取证”的效力----基于民事非法证据排除规则分析》，载《法学论坛》2013年第9期，第47页。

　　[6]参见何雷：《域外诱惑侦查理论研究》，中国人民公安大学出版社2013年版，第18页。

　　[7]同注1。

　　[8]参见张少平、沙丽：《简述知识产权商业维权中“陷阱取证”的证据效力》，载《人民司法(应用)》2014年第1期，第19页。

　　[9]同注5。

　　[10]参见邓昭君：《嬗变的市场：知识产权商业化维权的司法透视》;载《法律适用》2015年第1期，第23页。

　　[11]同注4.

　　[12]参见高翔、肖明明：《民事诉讼“非法证据”认定规则的解释与运行》，载《山东法官培训学员学报(山东审判)》2018年第1期，第24页。