知产证据规定之合法来源抗辩

　　被告提供的被诉侵权产品、复制品来源证据与其合理注意义务程度相当的，可以认定其完成前款所称举证，并推定其不知道被诉侵权产品、复制品侵害知识产权。被告的经营规模、专业程度、市场交易习惯等，可以作为确定其合理注意义务的证据。
 

　　一、 概述

　　该条款对合法来源抗辩的适用进行了规定，是当前司法实践的总结。无论是专利法还是商标法，都规定了销售者合法来源抗辩条款，并且都规定了适用合法来源抗辩的两个要件：(1)客观要件：所售产品具有合法来源;(2)主观要件：不知道是侵权产品，即无主观过错。《知产证据规定》第四条根据司法实践，对两个要件如何认定进行了总结。

　　最高人民法院于2019年11月8日做出的(2019)最高法知民终118号判决书是《最高人民法院知识产权案件年度报告(2019)》精选的60件典型案件之一，在该判决中，最高人民法院认为：“销售者合法来源抗辩能否成立，需要同时满足被诉侵权产品具有合法来源这一客观要件和销售者无主观过错这一主观要件。被诉侵权产品具有合法来源是指销售者通过合法的进货渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得所售产品。对于客观要件，销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。对于主观要件，销售者应证明其实际不知道且不应当知道其所售产品系制造者未经专利权人许可而制造并售出。上述两个要件相互联系。如果该销售者能够证明其遵从合法、正常的市场交易规则，取得所售产品的来源清晰、渠道合法、价格合理，其销售行为符合诚信原则、合乎交易惯例，则可推定该销售者实际不知道且不应当知道其所销售产品系制造者未经专利权人许可而制造并售出，即推定该销售者无主观过错。此时，应由权利人提供相反证据。在权利人未进一步提供足以推翻上述推定的相反证据的情况下，应认定销售者合法来源抗辩成立。”

　　二、客观要件

　　对于客观要件，即如何证明具有合法来源，《知产证据规定》第四条规定应提供证据证明被诉侵权产品的“合法购货渠道、合理的价格和直接的供货方等”，基本上参考了(2019)最高法知民终118号判决的主要内容。“合法的购货渠道”，指的是正常的市场销售渠道，不能是从非法的(如黑市)、明显缺乏经营资质的经营者以及其他非正常渠道购买。“合理的价格”指的是进购价格合理，如果进购价格明显低于市场价格，则很难认定具有合法来源。“直接的供货方”指的是相关证据需要能显示供货方的名称。一般来说，相关的证据形式可以包括：订购合同、发票、汇款证明、发货单等[1]。如果没有这些证据，或者这些证据不能形成完整的证据链，则不能认定具有合法来源。正如最高人民法院(2013)民提字第187号[2]判决所述：“对于侵权产品合法来源证据的审查应当从严把握,特别要注重对证据的真实性、证明力、与侵权产品的关联性、同一性的审查。”。

　　“合法的购货渠道“和“合理的价格”是考虑合法来源首要的考虑因素。在一起酒类商标侵权案件中，重庆市高级人民法院在(2015)渝高法民终字第00509号[3]判决中认为，被诉侵权人张某某从苑某处购进涉案郎酒的价格180元/件明显低于当时权利人古蔺郎酒厂公司授权经销商批发给二级分销商的市场价格228元/件。根据《酒类流通管理办法》第十五条规定，酒类经营者对每批购进的酒类商品应索取有效的产品质量检验合格证明复印件以及加盖酒类经营者印章的《随附单》。《随附单》随附于酒类商品流通的全过程，单随货走，单货相符，具有对酒类商品进行溯源和便于酒类经营者、酒类消费者识别酒类商品真伪的重要作用。酒类经营者在购进酒类商品时,只有严格遵守了上述规定，方能认定其尽到了合理审查义务,进货来源合法。虽然被诉侵权人张某某主张其销售的涉案郎酒系从苑某处购进，同时提供了进货清单、中国农业银行转账凭证及经销商名片予以佐证，但酒类产品属于特许经营范围，张某某未向供货方索取有效的产品质量检验合格证明复印件以及加盖酒类经营者印章的酒水随附单，违反了《酒类流通管理办法》的相关规定，没有在购买涉案郎酒时尽到合理的审查义务，无法证明进货渠道的合法性。

　　“直接的供货方”也是合法来源证据中十分重要的信息。在上述最高人民法院(2013)民提字第187号判决中，被诉侵权人卢炳仙提供了发货清单和交通银行个人存款回单，但发货清单只是传真件，且其上没有任何主体签名或盖章，被诉侵权人也未提交相应的购货合同予以佐证;交通银行个人存款回单不但没有显示付款人的姓名，且付款金额与发货清单上的金额也不相符。尽管被诉侵权人辩称该金额相对应的发货除了涉案发货清单上所列货品，还有其他的发货，但其并未就存在的其他货物及货款数额进行举证。因此被诉侵权人提供的证据并不能真实有效地证明其所销售的侵权产品的合法来源。相反，在上述(2019)最高法知民终118号判决中，被诉侵权人佩龙门市提供了加盖销售方公章的《销售出货单》原件一份，出货单上的送货地址、电话、购货人姓名等均能与其他证据相印证或可以做出合理解释，因此最高人民法院认定被诉侵权产品具有合法来源。

　　三、主观要件

　　对于主观要件，即如何证明不知道是侵权产品，无主观过错，《知产证据规定》第四条规定，“不知道”是将合法来源证据与被告的合理注意义务程度综合考察进行推定的，因为“不知道”属于消极事实，如果权利人不能举证证明侵权人“知道”或“应当知道”侵权的主观状态，只能通过合法来源证据以及被告应当承担的合理注意义务推定侵权人“应当知道”或者“不知道”。在推定过程中，侵权人的“经营规模、专业程度、市场交易习惯等”可以作为确定其合理注意义务的证据。

　　1. 权利人能证明侵权人“知道”或“应当知道”侵权

　　如果权利人能证明侵权人“知道”或“应当知道”侵权(比如侵权人与权利人有商标争议纠纷、侵权人在明知有侵权可能性情况下仍继续销售等)，那么即使有完整的合法来源证据，也不能认定合法来源抗辩成立。

　　在山东省高级人民法院(2016)鲁民终493号判决[4]中，法院认为被诉侵权人瑷馨露公司应当对其代理的外方商品上使用的标识是否可能侵害他人商标权具有更高的审查义务，而事实上，在瑷馨露公司代理M5公司产品期间，M5公司与权利人泰丰公司就涉案商标进行了多年的商标异议程序,瑷馨露公司在代理期间应当知道上述商标异议的事实，并且最终M5公司商标异议理由也未能成立，涉案商标被商标局核准注册，所以瑷馨露公司实施侵权行为时主观上具有恶意，其合法来源抗辩主张不能成立。

　　在北京市高级人民法院(2016)京民终245号判决[5]中，被诉侵权人丽康公司作为销售者，在得知本案诉讼后未停止销售、许诺销售涉案侵权产品的行为，且上述行为在二审期间仍在持续，故其合法来源抗辩主张不成立。

　　对于权利人仅仅向侵权人发送了律师函是否可以证明侵权人“应当知道”侵权，最高人民法院在(2014)民申字第1036号判决书[6]中认为，判断销售者对其销售的是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品是否知道，应当结合有关情况综合判断。如果仅仅是权利人向销售者发出了侵权警告函，则要对该警告函所记载的信息内容进行考察。如果该警告函记载或者附加了被诉侵权产品信息、专利权信息(专利号、专利名称、专利权证书复印件等)、侵权比对基本信息及联系人信息等，销售者收到该警告函，原则上应该推定其知道其销售的是专利侵权产品。

　　2.权利人不能证明侵权人“知道”或“应当知道”侵权

　　如果权利人不能证明侵权人“知道”或“应当知道”侵权的主观状态，那么就需要进行推定。其中，侵权人的“经营规模、专业程度、市场交易习惯等”可以反映被告的合理注意义务程度。

　　如果侵权人的经营规模较大，那么相应的注意义务应该更高，提供的合法来源证据应更完善，反之，如果侵权人规模较小(例如：个体工商户)，则不应承担过于严格的举证责任。在黑龙江省哈尔滨市中级人民法院(2015)哈知初字第155号[7]判决中，法院认为，鉴于被诉侵权人精彩染发店系被诉侵权商品的零售商，性质为个体工商户，根据目前我国商品流通市场实际状况和日常交易习惯以及被诉侵权商品的性质，如果要求精彩染发店举示正规购销合同以及记载商品批号、生产日期等完整信息并经合法签章的供货票据，方可证明其销售被诉侵权商品有合法来源，则使其承担过于严苛的举证责任，与现实交易情况不符，不符合本案实际。因此,对精彩染发店举示上述证据证明其销售的被诉侵权商品系合法取得的事实应予认定。

　　如果侵权人长期或专业从事某一业务，或者从事该业务需要特殊的资质，那么其相应的注意义务应该更高。在山东省高级人民法院(2014)鲁民三终字第143号判决[8]中，法院认为：被诉侵权人特易购公司作为大型连锁超市的经营者，基于其对消费者的信誉保障，具有高于一般零售业主的品牌认知能力和产品品质保证能力，特易购公司应当知道权利人NBA公司旗下的涉案商标及其相关产品。被控侵权球鞋在鞋舌、鞋帮、鞋跟等最易吸引消费者注意的位置均标注了NBA公司的涉案商标，而其销售单价仅为69元。基于NBA公司旗下涉案商标已有的知名度，特易购公司理应注意到被控侵权球鞋的标识以及其低廉的价格，特易购公司应当对被控侵权球鞋是否NBA公司授权产品做进一步审查。但特易购公司未予审查,而是直接放任了被控侵权产品上市、销售，故特易购公司对其销售被控侵权产品行为难辞其咎。特易购公司关于其不知道被控侵权球鞋为侵权产品的抗辩主张缺乏事实和法律依据不能成立。

　　总之，《知产证据规定》第四条不仅对于现有的合法来源抗辩适用进行了高度概括和总结，也对将来当事人及法院使用合法来源抗辩条款时进行了有效的指引。

　　注释：

　　[1]可以参照《商标法实施条例》第79条规定:"下列情形属于商标法第六十条(现行商标法第六十四条)规定的能证明该商品是自己合法取得的情形:(一)有供货单位合法签章的供货清单和收款收据且经查证属实或者供货单位认可的;(二)有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的;(三)有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的;(四)其他能够证明合法取得涉案商品的情形。"

　　[2]该案为2014年中国法院50件典型知识产权案例之一。

　　[3]该案为2015年中国法院50件典型知识产权案例之一。

　　[4]该案为2017年中国法院50件典型知识产权案例之一。

　　[5]该案2016年最高院知识产权十大案件之一。

　　[6]该案为2014年中国法院10大创新性知识产权案件之一。

　　[7]该案为2016年中国法院50件典型知识产权案例之一。

　　[8]该案为2014年中国法院50件典型知识产权案例之一。