每日案例 | 蒙娜丽莎集团股份有限公司、覃伟杰侵害商标权纠纷民事二审民事判决书

民 事 判 决 书

　　(2021)粤06民终8243号

　　上诉人(原审原告)：蒙娜丽莎集团股份有限公司，住所地广东省佛山市南海区。

　　法定代表人：萧华，该公司董事长。

　　委托诉讼代理人：何荣华，广东方图律师事务所律师。

　　委托诉讼代理人：张星宇，广东方图律师事务所律师。

　　上诉人(原审被告)：覃伟杰，男，汉族，住广东省德庆县。

　　委托诉讼代理人：杨伟，广东华法律师事务所律师。

　　上诉人蒙娜丽莎集团股份有限公司(以下简称蒙娜丽莎公司)与上诉人覃伟杰因侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，均不服广东省佛山市禅城区人民法院(2020)粤0604民初20980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

　　蒙娜丽莎公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项;2.改判覃伟杰向蒙娜丽莎公司赔偿经济损失40万元及合理维权支出10万元;3.本案一、二审诉讼费由覃伟杰承担。事实和理由：1.覃伟杰侵权时间长、利润率高、获利较高。覃伟杰开设淘宝店铺已有7年，侵权时间久，其店铺为三钻店铺，销售规模大，且假货利润率高，侵权获利较高。2.覃伟杰主观恶意明显、侵权情节恶劣，一审判赔金额畸低。3.蒙娜丽莎公司为本案诉讼共支出合理维权支出超过10万元，一审法院仅支持3万元，明显不合理。

　　覃伟杰辩称,1.开店时间不等于侵权时长，蒙娜丽莎公司对覃伟杰侵权时间、销售数额、侵权获利的推测无事实依据。2.案涉的五块瓷砖中，其中标示有蒙娜丽莎标识的瓷砖系覃伟杰通过正规经销商购买，另外四块无标识的瓷砖，覃伟杰在销售中也明确表示不是蒙娜丽莎公司的瓷砖。3.覃伟杰在销售案涉瓷砖的过程中均是如实陈述商品来源和品牌，不存在侵害商标权和虚假宣传的主观故意。4.覃伟杰销售被诉侵权产品金额低，一审判赔金额过高。蒙娜丽莎公司要求的律师费、调查费也过高，不符合实际。

　　覃伟杰上诉请求：1.撤销一审判决;2.改判驳回蒙娜丽莎公司的全部诉讼请求;3.本案一、二审诉讼费由蒙娜丽莎公司承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。一审法院未对被诉侵权的五块瓷砖的真伪进行辨别，导致具体侵权行为不明。事实上，案涉五块瓷砖中，其中标示有蒙娜丽莎标识的瓷砖系覃伟杰通过正规经销商购买，另外四块无标识的瓷砖，覃伟杰在销售中也明确表示不是蒙娜丽莎公司的瓷砖。覃伟杰销售蒙娜丽莎公司正品的行为不构成商标侵权或不正当竞争。2.本案审理的焦点应是覃伟杰销售标有蒙娜丽莎标识的瓷砖是否源于蒙娜丽莎公司、覃伟杰销售蒙娜丽莎正品瓷砖并以蒙娜丽莎品牌进行宣传的行为是否构成侵权、覃伟杰销售其余四块瓷砖的行为是否构成商标侵权。3.一审判决支持的赔偿金额及律师费金额严重超出合理范畴，缺乏事实依据。4.一审存在程序违法问题。覃伟杰在一审中提出鉴定申请，但一审法院拒绝鉴定，且未作出任何回应及说明，损害了覃伟杰的诉讼权利。

　　蒙娜丽莎公司辩称：1.覃伟杰知假售假，是否在取证时告知产品来源不影响侵权认定。蒙娜丽莎公司所购买的五种花纹的瓷砖均在覃伟杰开设的淘宝店铺内销售，且均标注为蒙娜丽莎公司的正品瓷砖，覃伟杰明知其销售的瓷砖是仿冒品，还以正品的名义在淘宝上销售，是典型的知假售假的行为。2.覃伟杰未能证明其产品来源，应当认定被诉侵权产品非正品。3.本案是商标侵权及不正当竞争诉讼，覃伟杰以蒙娜丽莎购买的瓷砖本身进行抗辩无实际意义，即便覃伟杰能够证明其某块瓷砖来源于蒙娜丽莎公司，其依旧构成侵权。

　　蒙娜丽莎向一审法院起诉请求：1.覃伟杰立即停止侵犯蒙娜丽莎公司第3263410号“”、第3406138号“”、第1476867号“”注册商标专用权的行为，具体包括立即停止销售侵权产品，停止在淘宝店铺使用“”“蒙娜丽莎”“”标识;2.覃伟杰立即停止虚假宣传等不正当竞争行为，具体包括停止在店铺产品介绍时虚假宣传“本店所有瓷砖为佛山厂家直销，原厂包装”，停止使用蒙娜丽莎公司瓷砖外包装“”等;3.覃伟杰在《法制日报》《南方日报》上刊登面积不小于10cm*10cm的公开声明，向蒙娜丽莎公司赔礼道歉，消除影响，并承担由此发生的一切费用;4.覃伟杰赔偿蒙娜丽莎公司经济损失100万元，因本案支出的合理费用10万元，共计110万元;5.覃伟杰承担本案的诉讼费用。

　　一审法院认定事实：蒙娜丽莎公司于1998年10月20日成立，注册资本为人民币肆亿零贰佰壹拾捌万陆仟元，经营范围为加工、制造：陶瓷产品;销售：陶瓷及原料，包装材料，建筑材料，水暖器材、五金配件等。经营期间，蒙娜丽莎公司获评为2015年度省政府质量奖，2015年佛山市政府质量奖、连续14年荣获“广东省守合同重信用企业”，佛山市南海区2017年度纳税超亿元企业称号，2019年3月蒙娜丽莎公司的定向晶化瓷质砖的多尺度协同绿色制造与表面光功能化改性技术获得广东省人民政府颁发的广东省科技进步奖二等奖。

　　蒙娜丽莎公司经国家工商行政管理总局商标局(以下简称商标局)核准为以下注册商标的注册人：1.第1476867号“”注册商标，该注册商标有效期自2000年11月21日起，核定使用商品第19类：非金属地板砖、瓷砖、建筑用非金属墙砖、建筑用嵌砖，目前续展有效期至2030年11月20日。2.第3263410号“”注册商标(指定颜色)，该注册商标有效期自2004年1月14日起，核定使用商品第19类：瓷砖、玻璃马赛克、非金属砖瓦、非金属地板砖、建筑用非金属墙砖、非金属建筑材料、大理石等，目前续展有注册效期至2024年1月13日。3.第3406138号“”注册商标，该注册商标有效期自2004年9月21日起，核定使用商品第19类：非金属楼梯踏板、建筑用玻璃板(窗)、拼花地板、非金属建筑材料、石头等，目前注册有效期续展至2024年9月20日。自2002年9月起，蒙娜丽莎公司生产的蒙娜丽莎牌陶瓷地砖连续多年被广东省质量技术监督局、国家质量监督检验检疫总局认定为广东省名牌产品、中国名牌产品;第1476867号“”注册商标自2003年起至2018年，被广东省工商行政管理局连续多年评定为广东省著名商标;2006年10月12日，商标局在商标驰字[2006]第131号批复中，认定注册商标(商标图样)在商品和服务国际分类第19类瓷砖商品上为驰名商标;2017年3月6日国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的《关于第11410433号“蒙娜丽莎壁纸MONALISA”商标无效宣告请求裁定书》(商评字【2017】第0000018457号)亦认定“蒙娜丽莎MONALISA及图”商标经过长期使用和宣传，为相关公众所知悉，已构成使用在第19类瓷砖商品上的驰名商标。

　　2019年12月21日，蒙娜丽莎公司向广东省广州市南粤公证处(以下简称南粤公证处)申请对浏览相关网页内容及过程办理保全证据公证。当日，根据蒙娜丽莎公司委托代理人张星宇的申请，由公证处工作人员使用公证处电脑及网络登录淘宝网并对“佛拉龙陶瓷”店铺的相关产品等进行浏览并购买。南粤公证处针对相应的公证过程出具(2019)粤广南粤第34152号公证书及附件，证明与公证书相粘连的屏幕截屏图片共五十三页均与现场操作过程中的电脑实时截屏相一致，与实际情况相符。其中公证书后附屏幕截屏显示以下内容：1.淘宝店铺“佛拉龙陶瓷”店铺宝贝推荐中展示销售“蒙娜丽莎瓷砖地砖卫生间玛雅秘密DY2613M/3F232M、蒙娜丽莎瓷砖罗马宝石爵士白8FMY1510PCM、蒙娜丽莎瓷砖罗马御石拜占庭8FMG0003PCM”等产品;2.产品链接“蒙娜丽莎瓷砖地砖卫生间玛雅秘密DY2613M/3F232M(￥4.98-68.00)”宝贝详情处标注“品牌MONALISA/蒙娜丽莎……，瓷砖外包装……”;产品链接“蒙娜丽莎瓷砖罗马宝石爵士白8FMY1510PCM(￥118.00)”宝贝详情标注“品牌MONALISA/蒙娜丽莎……”;产品链接“蒙娜丽莎瓷砖罗马御石拜占庭8FMG0003PCM(￥18.00-265.00)”宝贝详情处标注“品牌MONALISA/蒙娜丽莎…..请认准蒙娜丽莎原厂包装，包装箱带出厂合格证，瓷砖背面有品牌标志‘’‘’”等信息。3.取证人员从该淘宝店铺分两次购买了“蒙娜丽莎瓷砖罗马御石拜占庭8FMG0003PCM(颜色分类：第一项)1片、蒙娜丽莎瓷砖罗马御石拜占庭8FMG0003PCM(颜色分类：第五项)4片”产品(共5件)，付款总额1182元。

　　2019年12月24日，蒙娜丽莎公司向南粤公证处申请对微信聊天内容办理保全证据公证。当日，根据蒙娜丽莎公司委托代理人洪逸山的申请，由公证处工作人员使用洪逸山提供的手机，登陆“134××××4251”微信账号，并浏览该账户与微信账号“137××××5388”于“12月10日早上11:07”至“12月18日早上08:42”的微信聊天记录。南粤公证处针对相应的公证过程出具(2019)粤广南粤第34220号公证书及附件，证明与公证书相粘连的屏幕截屏图片共六十页均与现场操作过程中的电脑实时截屏相一致，与实际情况相符。其中公证书后附屏幕截屏显示以下内容：微信账号“137××××5388”陈述：花砖是泡沫包装、只有主砖是原厂包装，主砖是蒙娜丽莎的，花砖都是配套厂生产的、只是少了一道进蒙娜丽莎然后再出厂程序。

　　2019年12月24日，蒙娜丽莎公司向南粤公证处申请对淘宝客服聊天记录及微信浏览内容办理保全证据公证。当日，根据蒙娜丽莎公司委托代理人张星宇的申请，由公证处工作人员使用张星宇提供的手机，登陆淘宝软件，搜索订单，并浏览该账户与“佛拉龙陶瓷”客服聊天记录;后公证处工作人员使用张星宇提供购得手机，登陆“185××××0502”微信账号，在公众号中搜索“龙兴企业管理”，进入该公证号后进行运单查询。南粤公证处针对相应的公证过程出具(2019)粤广南粤第34221号公证书及附件，证明与公证书相粘连的屏幕截屏图片共六十页均与现场操作过程中的电脑实时截屏相一致，与实际情况相符。其中公证书后附屏幕截屏显示以下内容：“佛拉龙陶瓷”提供的邮单为“龙兴联营货物运单”，运单号“139025997”。

　　2019年12月21日，蒙娜丽莎公司向南粤公证处申请对办理提货行为的保全证据公证。12月24日，该公证处派出公证员及工作人员各一名，与蒙娜丽莎公司的委托代理人张星宇来到广东省天河区天河路240号丰兴广场C幢地下停车场，并从车牌号为粤A.9K60B小型面包车上提取了货物，微信支付邮费105元，并获得单据1张。随后，公证人员对所提货物及单据等进行拍照并封存，南粤公证处亦针对相应的公证过程出具(2019)粤佛岭南第34158号公证书及附件，证明与公证书相粘连的照片打印件(见附件)系工作人员现场拍摄所得照片的打印页，打印页上之照片内容与实际情况相符。其中公证书后附打印页显示以下内容：1.蒙娜丽莎公司支付邮费105元。2.产品无外包装，未标注相应生产企业等信息。3.其中1块瓷砖产品背面有“”标识。

　　经当庭查验，公证封存印鉴封条完好，封存的产品外包装未标注任何标识，拆封后的瓷砖有四块无任何标识，另外一块有“”标识。蒙娜丽莎公司表示，“”标识与蒙娜丽莎公司第1476867号商标构成近似；其余四块瓷砖产品都没有标注任何信息，属于三无产品。覃伟杰表示，案涉网店确由其经营。带有“”标识的产品为蒙娜丽莎公司生产的正品瓷砖，并不侵犯蒙娜丽莎公司的商标权。另外四块瓷砖，其在聊天记录已经明确表示不是蒙娜丽莎公司生产，也不是蒙娜丽莎品牌，覃伟杰没有任何欺骗消费者或者侵犯蒙娜丽莎公司商标权的故意。

　　一审中，蒙娜丽莎公司提交了三张律师费发票及四张公证费发票，其中律师费发票记载金额合共28万元，公证费发票记载金额合共3600元，公证书另记载花费购买费用1182元及货运费105元。蒙娜丽莎公司表示，律师费发票所记载的28万元律师费是蒙娜丽莎公司聘请广东方图律师事务所同期代理含本案在内的五件案的支出。

　　一审法院认为，本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷，围绕双方的诉辩及一审法院查明的上述事实，一审法院就本案所涉争议评述如下：

　　一、覃伟杰是否实施侵害蒙娜丽莎公司案涉注册商标专用权的行为。案涉第3263410号、第3406138号、第1476867号注册商标均经商标局核准注册，且在注册有效期内，蒙娜丽莎公司作为上述注册商标的权利人，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”的规定，有权在注册商标专用权保护范围内禁止他人的侵权行为。覃伟杰虽认为第3406138号注册商标未指定在瓷砖商品上，但根据第3406138号注册商标的核定使用商品看，该注册商标的核定使用商品为第19类的非金属建筑材料已包含瓷砖产品，因此覃伟杰的上述抗辩缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的;(二)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的;(三)销售侵犯注册商标专用权的商品的;……(七)给他人的注册商标专用权造成其他损害的”之规定，覃伟杰销售有“”标识的瓷砖产品，并将案涉被诉侵权标识“蒙娜丽莎”“”标注在网店的产品名称、产品详情处的使用行为，客观上已经起到了识别商品来源的作用，属于商标性使用。经比对，“蒙娜丽莎”“”标识分别与案涉第3406138号“”、第3263410号“”注册商标在视觉上基本无差别，构成商标法意义上的相同商标；其中的“蒙娜丽莎”“”与案涉第1476867号“”注册商标中的图形及文字在视觉上无差别，结合蒙娜丽莎公司的案涉注册商标经其长期使用在瓷砖等非金属建筑材料上所取得显著性和知名度，当相关公众看到上述被诉侵权标识时，极易基于该被诉侵权标识与蒙娜丽莎公司注册商标的一致性而将被诉侵权标识误认为与蒙娜丽莎公司案涉第1476867号注册商标相关，进而对商品的来源发生混淆或误认，故被诉侵权标识“蒙娜丽莎”“”亦与第1476867号注册商标构成商标法意义上的商标近似。覃伟杰虽强调其销售的产品来自正规厂家，但从当庭拆封的案涉被诉侵权产品看，产品外包装未标注相应的生产厂家等信息，覃伟杰亦未提供能反映产品的提供者及相关案涉被诉侵权产品系权利人许可或授权生产的相关证据，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，覃伟杰应承担举证不能的法律后果，一审法院对覃伟杰的上述抗辩不予采信。综上，依照上述法律规定，覃伟杰在未能提供证据证实被诉侵权产品系权利人授权或许可生产的情况下，在其经营的案涉网店商品名称及产品详情处等使用侵权标识展示销售侵权产品的行为及销售带有“”侵权标识瓷砖产品的行为，侵犯蒙娜丽莎公司案涉第3263410号“”、第3406138号“”、第1476867号“”注册商标专用权。

　　二、覃伟杰在案涉网店使用“原厂包装”等宣传语是否构成虚假宣传的不正当竞争行为。蒙娜丽莎公司、覃伟杰均从事瓷砖产品的销售，两者之间存在直接竞争关系，覃伟杰在其经营网店展示销售的瓷砖产品链接项下使用“请认准蒙娜丽莎原厂包装”等宣传语的实质亦系对所展示销售产品进行相应的商业宣传。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者……”及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条“经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：(一)对商品作片面的宣传或者对比的;(二)将科学上未定论的观点、现象等当做定论的事实用于商品宣传的;(三)以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。以明显的夸张方式宣传商品的，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定”的规定，虚假宣传的本质在于“引人误解”，其判断标准应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素考察是否足以使一般的相关公众对于被宣传的产品等产生错误认识而影响其购买的选择。本案中，覃伟杰在其网店展示销售“蒙娜丽莎瓷砖”的宝贝详情中使用“原厂包装”等宣传语，但在案证据并未能反映覃伟杰所销售的对应产品系蒙娜丽莎系列商标权利人授权生产的产品，在此情况下覃伟杰仍使用“请认准蒙娜丽莎原厂包装”等宣传语，其主观上存在故意使相关公众将其展示销售的产品与案涉注册商标产生误认，客观上亦容易使相关公众对于覃伟杰所销售的产品品牌产生错误认识，从而不正当地获得了交易机会和市场份额，减少了案涉注册商标权利人的交易机会。综上，覃伟杰的上述行为已违反上述法律规定，属于虚假宣传的不正当竞争行为。

　　三、覃伟杰应承担的民事责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项的规定，覃伟杰就其上述侵权行为应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任，蒙娜丽莎公司、覃伟杰双方一致确认，案涉网店已将案涉侵权产品全部下架，故蒙娜丽莎公司要求覃伟杰停止侵犯蒙娜丽莎公司主张的注册商标权的诉请及停止虚假宣传的不正当竞争行为的诉请已得到满足，一审法院不再予以支持。对于蒙娜丽莎公司要求覃伟杰登报消除影响的诉请，因在案证据尚不足以证实相应的侵权行为已给蒙娜丽莎公司商业信誉及商品声誉造成严重影响，由覃伟杰停止侵权足以消除相应影响，因此蒙娜丽莎公司该诉请缺乏事实依据，一审法院不予支持。

　　关于本案的赔偿数额。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”、第十七条“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行;确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行”的规定，因案中证据难以准确反映蒙娜丽莎公司因覃伟杰侵权受到的实际损失及覃伟杰侵权的获利数额，本案亦无证据证明蒙娜丽莎公司许可他人使用商标所收取的许可费数额，故一审法院根据覃伟杰商标侵权及不正当竞争行为的性质、期间、后果，蒙娜丽莎公司注册商标的知名度以及蒙娜丽莎公司为制止侵权行为的合理开支等因素，结合本案存在以下情况：1.案涉注册商标具有较高的知名度，其中第1476867号在2006年10月12日已被商标局认定在第19类瓷砖商品上为驰名商标;2.覃伟杰作为蒙娜丽莎公司的同业竞争者，理应对行业内具有较高知名度的注册商标予以知晓，但仍冠以蒙娜丽莎公司注册商标品牌销售并使用容易使人误认相关产品为蒙娜丽莎公司生产的宣传语，销售非蒙娜丽莎公司注册商标的瓷砖产品，其行为存在侵权的主观故意;3.蒙娜丽莎公司通过公证方式进行证据保全，公证取证情况与公证费发票记载相印证，相应的律师费虽有票据，但该部分应根据合理性、必要性等因素，综合考虑本案案情，调查取证的难度，蒙娜丽莎公司诉请的支持度、律师行业收费标准等因素予以确定。综上，一审法院酌定覃伟杰就案涉商标侵权及不正当竞争行为赔偿蒙娜丽莎公司经济损失120000元及合理费用30000元合共150000元。蒙娜丽莎公司超过该数额的诉讼请求，一审法院不予支持。

　　一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条、第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十七条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条之规定，判决：一、覃伟杰于判决发生法律效力之日起十日内，赔偿蒙娜丽莎公司经济损失及合理费用合共150000元;二、驳回蒙娜丽莎公司的其他诉讼请求。如覃伟杰未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给蒙娜丽莎公司。一审案件受理费14700元、财产保全费3020元，合共17720元，由蒙娜丽莎公司负担10632元，覃伟杰负担7088元。

　　二审中，蒙娜丽莎公司向本院提交了律师费发票一份，拟证明其为维权支出二审律师费18000元。

　　经审查，蒙娜丽莎公司在二审中提交的新证据与本案讼争事实具有关联性，本院予以采信。

　　经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。

　　另查明，二审期间，蒙娜丽莎公司向广东方图律师事务所支付二审律师费18000元。

　　本院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷。综合二审中双方当事人的诉辩意见，本案主要的争议焦点为：覃伟杰的行为是否构成商标侵权;覃伟杰的行为是否构成不正当竞争;如构成侵权，覃伟杰应当承担的民事责任。

　　关于覃伟杰的行为是否构成商标侵权的问题。本案中，覃伟杰上诉主张，其销售印有“”标识的瓷砖产品及在淘宝店铺内所售产品介绍之产品名称、产品图片、宝贝详情、产品外包装上使用“”“蒙娜丽莎”“”标识不构成侵权。第一，关于覃伟杰销售带有“”标识的瓷砖产品是否构成侵权的问题。本院认为，在被诉侵权瓷砖产品上使用的“”标识与蒙娜丽莎公司商标“”高度相似，且覃伟杰亦主张其销售的产品系正品的情况下，对于被诉侵权产品并非来源于蒙娜丽莎公司，应由权利人蒙娜丽莎公司承担举证证明责任。本案中，蒙娜丽莎公司虽指控印有“”标识的被诉侵权瓷砖并非由其生产，但其并未提交正品实物进行比对，亦未能指出被诉侵权产品与正品之间存在何种差别。同时，虽然被诉侵权产品在销售过程中使用的外包装未标注生产厂家等信息，但根据蒙娜丽莎公司及覃伟杰的陈述，蒙娜丽莎公司同类产品包装规格一般为三块一包，故在蒙娜丽莎公司仅公证购买一块该产品且与其他四块瓷砖同时发货的情况下，无法证明公证购买的产品现包装即是被诉侵权产品原包装，仅依据现包装未标注生产者信息的事实无法认定被诉侵权瓷砖并非来源于蒙娜丽莎公司。由于蒙娜丽莎公司未举证证明被诉侵权产品为仿冒品，蒙娜丽莎公司主张覃伟杰销售该产品构成商标侵权缺乏事实和法律依据。一审判决对此认定有误，本院予以纠正。第二，关于覃伟杰在淘宝店铺内所售产品介绍之产品名称、产品图片、宝贝详情、产品外包装上使用“”“蒙娜丽莎”“”标识是否构成侵权的问题。覃伟杰在淘宝店铺产品页面使用“”“蒙娜丽莎”“”，可以起到识别商品来源的作用，属于商标法意义上的商标使用行为。诉讼中，覃伟杰确认其在淘宝店铺网页中使用含有前述标识的商品链接内销售的四块没有标识的瓷砖并非来源于蒙娜丽莎公司。经比对，“蒙娜丽莎”“”标识分别与案涉第3406138号“”、第3263410号“”注册商标在视觉上基本无差别，构成商标法意义上的相同商标;“”标识与案涉第1476867号“”注册商标中的图形、文字及其组合近似，易使消费者对商品的来源发生混淆或误认，两者构成商标法意义上的商标近似。综上，覃伟杰未经蒙娜丽莎公司许可，在其淘宝店铺网页中的同种商品上使用与注册商标相同或近似的商标，侵犯了蒙娜丽莎公司案涉注册商标专用权。覃伟杰上诉主张其行为不构成商标侵权，于法无据，本院不予支持。

　　关于覃伟杰的行为是否构成不正当竞争的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”本案中，覃伟杰通过其网店销售了非蒙娜丽莎公司生产的瓷砖，同时在其网店展示销售“蒙娜丽莎瓷砖”的宝贝详情中使用“请认准蒙娜丽莎原厂包装”等宣传语，容易使相关公众误以为其所售产品均来源于蒙娜丽莎公司，导致消费者对其所售产品的质量、来源等方面产生误解，获取了不正当的竞争优势，破坏了正常的市场竞争秩序，构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定的虚假宣传的不正当竞争行为。覃伟杰上诉主张其行为不构成虚假宣传的不正当竞争行为，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

　　关于覃伟杰应当承担的责任问题。覃伟杰的行为已构成商标侵权及不正当竞争，应依法承担相应的民事责任。对于赔偿数额，因本案并无证据证明蒙娜丽莎公司因覃伟杰侵权行为遭受的实际损失及覃伟杰的侵权获利情况，本案中亦无商标许可费可供参考，本院综合案涉商标的知名度、侵权行为的性质、主观过错程度、期间、后果的情节以及权利人维权合理支出等因素确定赔偿数额。本院特别考量以下几个方面因素：1.案涉商标经长期使用，已在行业内具有较高的知名度和影响力，其中第1476867号曾多次被行政机关认定为在第19类瓷砖商品上的驰名商标;2.覃伟杰作为同行业经营者，在理应知晓蒙娜丽莎公司商标的知名度的情形下，仍实施商标侵权及不正当竞争行为，主观上具有侵权故意;3.根据公证书显示，案涉店铺内产品销量较低、累计评论较少，案涉店铺也并非仅销售被诉侵权产品，蒙娜丽莎公司也未就案涉产品销售规模、金额等予以举证，现有证据无法反映蒙娜丽莎公司关于覃伟杰侵权时间长、利润率高、获利较高的主张;4.本院对一审法院关于覃伟杰销售有“”标识的瓷砖产品构成侵权的认定已予纠正，销售该部分产品的获利不应作为确定赔偿数额的考虑因素;5.蒙娜丽莎公司提交了其为本案支出的合理支出费用单据，包括调查费及一审律师费56000元、公证费3600元、购买侵权产品费用1182元、运费105元、二审律师费18000元，合计共78887元，应予支持。一审法院酌定覃伟杰赔偿蒙娜丽莎公司经济损失120000元及合理费用30000元虽有不当，但综合考量上述因素，一审法院确定的总赔偿数额150000元尚为合理，本院予以维持。蒙娜丽莎公司超过前述数额的上诉请求，缺乏证据支持，本院不予采纳。覃伟杰上诉主张无需赔偿蒙娜丽莎公司任何费用，理由不能成立，本院不予支持。

　　综上，蒙娜丽莎公司、覃伟杰的上诉请求均不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费9850元，由蒙娜丽莎集团股份有限公司负担6550元，由覃伟杰负担3300元。

　　本判决为终审判决。

　　审 判 长： 郑正坚

　　审 判 员： 邱程辉

　　审 判 员： 潘伟丹

　　二〇二一年八月十一日

　　法官助理： 杜方仪

　　书 记 员： 钟勉力