每日案例 | 阿尔塞拉公司与广州市柯派实业有限责任公司侵害商标权纠纷一案民事二审判决书

民 事 判 决 书

　　(2020)粤73民终2442号

　　上诉人(原审原告)：阿尔塞拉公司(Ulthera,Inc)。住所地：美利坚合众国亚利桑那州85204邮区梅萨南斯塔姆勒道****。

　　法定代表人：威廉•金斯兰•爱德华兹。

　　委托诉讼代理人：王雨晴，北京市立方(广州)律师事务所律师。

　　委托诉讼代理人：沈柱萍，北京市立方(广州)律师事务所实习律师。

　　被上诉人(原审被告)：广州市柯派实业有限责任公司。住所地：。住所地：广东省广州市白云区钟落潭镇广从商业北街**102之一v>

　　法定代表人：汤业根，该公司执行董事兼总经理。

　　委托诉讼代理人：王洁，广东正大联合律师事务所律师。

　　上诉人阿尔塞拉公司因与被上诉人广州市柯派实业有限责任公司(以下简称柯派公司)侵害商标权纠纷一案，阿尔塞拉公司不服广东省广州市白云区人民法院(2019)粤0111民初23340号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

　　阿尔塞拉公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持阿尔塞拉公司一审全部诉讼请求。事实和理由：

　　(一)柯派公司侵权行为时间长、规模大、区域广、侵权情节严重。1.柯派公司注册时间为2015年7月，根据(2018)粤0104刑初856号案件(以下简称856号刑事判决)查明的事实，柯派公司自2016年起开始在涉案超声仪整机或配件上使用与阿尔塞拉公司“ULTHERA”注册商标相同或近似的标识，直至2017年11月被公安机关查获。可见，柯派公司侵权时间长达两年。2.除工商登记场所外，柯派公司还经营管理有一个仓库以及间接控制有多个场所，用于存放被诉侵权产品。柯派公司在成立后短短半年的时间里便与多个侵权主体在全国大范围内组成大规模的销售网络。柯派公司通过多个经销渠道将被诉侵权产品销售至广州、北京等多个地区。可见，柯派公司侵权规模大、侵权区域广。

　　(二)柯派公司实施的侵权行为给阿尔塞拉公司造成了逾千万元的损失，根据《商标法》第六十三条的规定，本案可按阿尔塞拉公司所受损失来确定赔偿数额，故阿尔塞拉公司侵权赔偿一百万元合理，应全部支持。1.根据856号刑事判决中认定的事实，广东大同司法会计鉴定所鉴定意见中仪器名称中含“6s”字样的商品销售金额为2480610元。涉案“ULTHERA”商标注册日期为2016年11月28日，对注册日前销售额190200元予以剔除，最终确认柯派公司生产、销售的假冒注册商标的商品数额为2290410元。2.《广东大同司法会计鉴定所鉴定检验意见》中含“6s”字样的商品销售数量为2355台，销售总价为2480610元。据此推算侵权商品的单价为1053元(2480610÷2355)，从而估算出856号刑事判决中认定柯派公司实际销售侵权产品数量约为2175台(2290410÷1053)。3.根据阿尔塞拉公司提交的《经销合同》《商品销售汇款账单》显示，相关产品在香港地区的正品销售价格为60万元一台。据此计算，阿尔塞拉公司因侵权所受损失为1305000000元(2175台×60万元)。即使按照涉案注册商标对商品销售贡献度为1%计算，损失也达1350000元。因此，阿尔塞拉公司的损失远超过一审所主张的一百万元赔偿数额。

　　(三)柯派公司侵权获利逾百万，根据《商标法》第六十三条的规定，可据此确定本案赔偿数额，故阿尔塞拉公司仅请求一百万元的赔偿数额合理，应予支持。1.在856号刑事判决中，法院认定柯派公司实际销售的侵权产品数量为2175台。结合该判决中柯派公司员工卢雪姣的供述，一台假冒“ULTHERA”超声刀大约有三、四百元的利润。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，柯派公司实施商标侵权所获得的利益应当明确为652500元至870000元之间(2175台×300元至2175元×400元)。2.柯派公司员工卢玉根的供述“HF6是仿制ULTHERA品牌的超声刀治疗仪……有一部分是贴ULTHERA商标”，卢玉庆供述“HF6和HF6S都是美版超声刀，HF6超声刀按客户的要求带商标ULTHERA，有的不带商标…”，苏靖供述“我公司叫这种超声刀为美版超声刀，又称HF6……有少数是带有ULTHERA商标”，根据上述内容可以推断《广东大同司法会计鉴定所鉴定检验意见》中销售数量为3454台含HF6字样的产品中，有部分是贴有ULTHERA商标的。若按已销售产品中的20%是贴有ULTHERA商标的计算，柯派公司销售的的HF6产品所获得利益大约在207300元至276400元之间(3454台×20%×300元至3454元×20%×400元)。

　　(四)柯派公司多次实施侵犯ULTHERA注册商标的行为，其在本案中的侵权行为为二次侵权，属恶意侵权行为，根据《商标法》第六十三条的规定，应适用惩罚性赔偿。故阿拉塞尔公司的赔偿请求应全部予以支持，一审判赔数额过低。1.柯派公司多次实施侵权行为，属于恶意侵权，且情节严重。早在2016年9月，阿尔塞拉公司便在中国国际美博会(上海)现场发现柯派公司在其展示、销售的超声仪上标注有涉案注册商标。双方对此达成和解并于2017年8月签订了《和解协议》。协议中，柯派公司确认在协议签订之日其已经停止实施侵权行为并承诺自协议签订之日起7日内销毁一切侵权产品、材料、宣传资料等。然而，从2017年11月公安机关查获情况看，在协议签订后，柯派公司并未按照约定停止侵权行为。柯派公司一审中称协议签订后已停止侵权，与事实明显不符。柯派公司继续实施侵权行为说明其认为侵权获利巨大，因此违反协议继续生产、组装、销售侵权产品。即使如柯派公司所述在协议签订后其已停止侵权，说明公安机关查获的侵权产品均为柯派公司2017年8月至11月期间生产、组装，同样说明其侵权恶意明显、侵权情节严重。可见，柯派公司是有预谋、有组织地实施侵权行为以谋取不正当利益。2.参照相关司法实践及政策，本案亦符合使用惩罚性赔偿的规定。首先，《北京市高级人民法院关于侵害知识产权不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准(2020)》第7.9规定，本案存在被诉行为持续时间较长、涉及区域范围广、侵权获利数额较大的情形，即属于该条规定的侵权情节严重的情形，可以比照基本赔偿标准酌情提交1至5倍赔偿数额。其次，习**总书记在2018年11月5日首届中国国际进口博览会发表的演讲中明确提到“中国将保护外资企业合法权益，坚决依法惩处侵犯外商合法权益特别是侵犯知识产权的行为，提高知识产权审查质量和审查效率，引入惩罚性赔偿制度，显著提高违法成本。第三，按照中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加强知识产权审判领域改革创新若干问题的意见》(2018年2月27日)第二条第二款第2项规定，对于具有重复侵权、恶意侵权以及其他严重侵权情节的，依法加大赔偿力度，提高赔偿数额。

　　综上，柯派公司实施侵权时间长、规模大、区域广，属于重复侵权，侵权恶意明显，情节严重，阿尔塞拉公司请求赔偿一百元万依据充分，应予支持。一审法院部分事实认定不清、适用法律错误，判决赔偿金额畸低，依法应予改判。

　　柯派公司辩称，不同意阿尔塞拉公司全部上诉请求，具体理由如下：

　　(一)现有证据无法证明柯派公司实施了侵犯阿尔塞拉公司第7083456号、第17876530A号注册商标权的行为。1.柯派公司成立于2015年7月，系依法成立的公司，其通过自有技术生产销售相关器械。柯派公司生产的超声刀大部分都是未贴任何商标直接进行销售，不存在商标侵权行为，最终认定构成单位犯罪的原因也在于此。虽然关联刑事判决书指出柯派公司自2016年年底开始生产涉案超声刀，但部分超声刀上未贴涉案注册商标，阿尔塞拉公司无证据证明柯派公司实施侵权时间长达两年。2.本案侵权的证据系公安机关查获订的超声刀，该超声刀属于何种器械，在刑事判决书中存在自相矛盾之处。该判决书首先认定涉案超声刀并非医疗器械，从而认定非法经营罪不成立，但又以该超声刀与第17876530A核准的“医疗用超声器械”属于同一种商品为由，认定柯派公司构成假冒注册商标罪，显然自相矛盾。3.一审判决指出“被控超声刀与阿尔塞拉公司的涉案注册商标核定使用的第10类商品属同类商品”依据不充分，该认定主要是根据刑事案件中的材料予以认定的，这个同类商品是功能相同还是外表形状相同的事实有待查证，且阿尔塞拉公司未举证证明，一审法院对此亦未进行充分说理。

　　(二)柯派公司没有侵权主观恶意。在刑事案件发生前，美容行业和柯派公司对于超声刀的性质均认为属于家用电器，虽然和解协议和行政处罚书均认定柯派公司所生产的“超声成像治疗仪器”侵害了阿尔塞拉公司第7083456号商标。事实上，该超声刀并没有超声成像功能，与阿尔塞拉公司持有的商标核定使用商标不相同，也不类似，该行政处罚决定书本身是错误的。从柯派公司提供的证据《公证书》可以看出，国家行政部门对超声刀的性质是模糊不清的，直到2017年新的《医疗器械分类目录》出台才正式将超声刀纳入医疗器械管理范畴，所以，柯派公司主观上并非恶意侵害注册商标。

　　(三)即使法院不认可柯派公司的辩解，但涉案商标并未实际在中国大陆使用，其生产的超声刀也没有实际在中国大陆销售过，其并未因此遭受任何损失，柯派公司不用承担任何赔偿责任。阿尔塞拉公司提供了其实际使用第7083456号、第17876530A号商标的证据，包括研讨会、检验报告、清关说明以及在香港销售的合同等，这些材料恰恰可以证明，涉案注册商标核定使用的商品从未在中国大陆销售过，而上述证据也无法证实其在中国大陆实际使用过涉案注册商标。根据《商标法》第48条的规定，所谓“使用”应当同时满足两个条件，一是商标人不仅应在指定的三年期间内在商标法效力所及地域范围内使用注册商标核准的标志，而是商标使用权人还应在注册商标核定使用的商品或服务范围内使用。而阿尔塞拉公司注册商标核定使用商品“医疗器械”未允许在大陆销售，故不存在使用。一审法院直接以国家知识产权局作出的《关于第7083456号第10类“ULTHERA”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》为依据认定涉案两个商标已经使用，显然与客观事实不符。法院应当对涉案注册商标是否实际使用作出实质性审查。

　　综上，即使认定柯派公司存在商标侵权，因涉案注册商标未在中国大陆实际使用，依法应驳回阿尔塞拉公司的全部诉讼请求。

　　阿尔塞拉公司向一审法院起诉请求：1.柯派公司立即停止生产、销售侵犯阿尔塞拉公司第7083456号和第17876530A号注册商标的侵权行为，并销毁库存侵权商品;2.柯派公司赔偿阿尔塞拉公司经济损失95万元及合理费用5万元，共计1000000元。阿尔塞拉公司主张柯派公司主观恶意明显，属于恶意情况，应当在按照《商标法》第六十三条的方式确定的数额一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

　　一审法院认定事实：

　　一、关于阿尔塞拉公司主张的商标的注册及使用情况

　　第7083456号“ULTHERA”注册商标注册人为阿尔塞拉公司，核定使用商品为第10类超声成像治疗仪器，注册有效期限自2010年6月21日至2020年6月20日。

　　第17876530A号“ULTHERA”注册商标注册人为阿尔塞拉公司，核定使用商品类别为第10类，包括牙科设备和仪器，医疗用超声器械，理疗设备，医用X光装置，医用放射设备，医用超声成像仪等，注册有效期限自2016年11月28日至2026年11月27日。

　　阿尔塞拉公司为证实其对涉案商标的使用情况，提交了以下证据：

　　1.阿尔塞拉公司产品及涉案商标的相关报道、学术文章，拟证实在国内的报道、医疗宣传中，阿尔塞拉公司的医疗美容系列产品已经与ULTHERA商标形成了稳定的对应关系，在国内外医疗美容行业领域均具有较高的知名度、认可度及美誉度。

　　2.国家知识产权局于2019年5月15日作出的商标撤三字[2019]第Y010734号《关于第7083456号第10类“ULTHERA”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，内容显示阿尔塞拉公司提供的2015年8月16日至2018年8月15日期间商标使用证据有效，案外人以无正当理由连续三年不使用为由申请撤销第7083456号第10类“ULTHERA”注册商标的理由不成立，驳回了案外人的撤销申请。

　　3.2015年5月清关说明、2015年检验报告、2017年医疗器械临床试验备案表、2016年3月系统临床研究讨论会邀请函、2016年3月ULTHERA系统临床研究讨论会材料、2016年5月ULTHERA系统及康瑞保专家顾问会邀请函、ULTHERA超声治疗仪专家共识、阿里巴巴关于侵权案例发文(2018)，拟证实阿尔塞拉公司一直有使用涉案商标，对涉案商标的使用构成商标性使用。

　　4.邮件沟通记录、经销合同、商铺销售汇款账单，拟证实阿尔塞拉公司的ULTHERA系列产品在中国香港有销售。

　　一审庭审中，阿尔塞拉公司确认其标注ULTHERA的系列产品尚未在中国大陆市场销售。

　　经质证，柯派公司对证据1的真实性、合法性及关联性均不予认可，认为该证据来源于网络，无法核实其真实性，且其中记载阿尔塞拉公司所称的美版超声刀没有经过中国CFDA的批准，没有进入中国市场;这些报道存在虚假宣传的嫌疑，且并非来源于商标专用权人自身的宣传，不能作为使用过该商标的证据，不能证明在国内外享极高的知名度和认可度。对证据2的真实性、合法性由法院依法认定，关联性不认可，该决定是针对第7083456号注册商标作出，第17876530A号注册商标有无在国内使用过，现有证据无法证明。对证据3的关联性均不予认可，认为阿尔塞拉公司的商品未进入中国大陆销售，临床试验、专家顾问讨论等均不属于商标性使用。对证据4没有原件，真实性不予认可，且即使阿尔塞拉公司的产品确实在香港销售过，也不能证明在中国大陆使用过。

　　二、阿尔塞拉公司主张的侵权行为情况

　　2016年9月6日，广州市工商行政管理局对柯派公司位于广州市海珠区琶洲会展中心**11.3F41展位及登记住所地广州市白云区钟落潭真广从商业北街**102之一依法进行检查，现场发现柯派公司销售带有“ulthera”标识的超声成像治疗仪器。经该局查明：柯派公司于2016年8月25日从他人手中购进带有“ulthera”标识的超声成像治疗仪器3台。上述3台仪器每台购进价格是4800元，购进金额合计14400元。柯派公司购进上述3台仪器均没有进货发票或其他合法的进货凭证，只有一张供货商手写的收据给其作留存记录。随后，柯派公司于2016年9月4日至9月6日在广州市海珠区琶洲会展中心举办的广州美博会上在B区11.3F41展位将上述3台仪器展示及销售，价格宣传单上标示的价格是每台98**元。2016年9月6日，上述三台仪器尚未售出即被依法扣押。柯派公司销售的带有“ulthera”标识的超声成像治疗仪器，与阿尔塞拉公司的注册商标“ULTHERA”核定使用的第10类商品属同一种商品。柯派公司使用的“ulthera”标识与“ULTHERA”商标的字母排列完全相同，只是七个大写英文字母全部变成了对应的小写英文字母，因此认定“ulthera”标识与“ULTHERA”注册商标相同。柯派公司销售的标有“ulthera”标识的超声成像治疗仪器，经阿尔塞拉公司的委托代理人鉴定，证实均为假冒“ULTHERA”注册商标的商品，并对上述商标出具了鉴定证明。该局认为：柯派公司销售标有“ulthera”标识的超声成像治疗仪器的行为，已构成“销售侵犯注册商标专用权的商品的”商标侵权行为。以实际销售价格计算，柯派公司商标侵权行为涉及违法经营额为29664元。2016年10月17日，广州市工商行政管理局出具穗工商处字[2016]127号行政处罚决定书，决定没收、销毁侵犯“ULTHERA”注册商标专用权的标注有“ulthera”标识的超声成像治疗仪器3台并罚款60000元整。

　　2017年8月8日，阿尔塞拉公司与柯派公司签订《和解协议》，其中记载了以下内容：鉴于阿尔塞拉公司享有第7083456号“ULTHERA”、第7083455号“ULTHERA”及第19855351号“DEEPSEE”、第19855352号“DEEPSEE”注册商标专用权，根据穗工商处字[2016]127号行政处罚决定记载的事实，以及阿尔塞拉公司在2017年5月7日发现柯派公司在中国国际美博会(上海)现场展示的超声成像治疗仪的开机画面中使用了阿尔塞拉公司享有商标专用权的“DEEPSEE”商标，双方协商达成协议：1.1柯派公司承认阿尔塞拉公司是“ULTHERA”系列注册商标以及“DEEPSEE”系列商标在中国的权利所有人并享有“ULTHERA”系列注册商标的良好商誉及所有相关权利;1.2柯派公司确认在本协议签订之日，柯派公司已经停止所有针对阿尔塞拉公司的“ULTHERA”系列商标以及“DEEPSEE”系列商标的侵权行为;1.3柯派公司承诺在双方签署本协议之日起7日内向阿尔塞拉公司支付8万元以部分补偿因柯派公司侵权行为给阿尔塞拉公司造成的经济损失;销毁柯派公司所有或持有的一切侵权阿尔塞拉公司注册商标专用权的侵权产品、材料、广告宣传资料，以及其他商业材料;2.1在柯派公司完全遵守本协议所有条款的条件下，阿尔塞拉公司确认不会针对本协议下涉及的并由柯派公司改正的柯派公司侵权行为另行采取任何其他法律行动;3.1在本协议生效之后，如柯派公司违反本协议的任何条款(包括不履行、部分履行或者迟延履行)，阿尔塞拉公司有权通过相关法律程序向柯派公司主张相关赔偿金以及法律救济;3.2在阿尔塞拉公司发现柯派公司使用与阿尔塞拉公司的“ULTHERA”系列商标或者“DEEPSEE”系列商标近似的商标的情况下，阿尔塞拉公司会先行书面通知柯派公司并给予柯派公司七(7)天时间进行改正，如柯派公司在规定的时间内予以改正并经阿尔塞拉公司认可，则柯派公司的行为不视为对于本协议相关条款的违反;柯派公司使用“”商标的行为应被视为使用与阿尔塞拉公司的注册商标相同的商标的行为。阿尔塞拉公司主张在和解协议签订后，柯派公司仅支付了8万元赔偿款项，没有停止侵权行为。柯派公司主张其已停止了生产、销售行为，全面履行了《和解协议》约定的义务。

　　2019年9月10日，广州市越秀区人民法院作出(2018)粤0104刑初856号刑事判决书，该判决查明：

　　2015年7月24日，柯派公司卢玉根、卢雪姣共同注册成立广州市柯派实业有限责任公司(以下简称柯派公司)，经营医疗、美容器械的生产、销售等业务。自2016年起，卢玉根、卢雪姣在经营柯派公司的过程中，在没有取得授权的情况下，将注册商标“ulthera”使用在聚焦超声治疗仪(俗称“超声刀”)上。期间，柯派公司卢玉根、卢雪姣招聘柯派公司人卢玉庆等五人通过经销商曹建宇、曹鉴清等人(均另案处理)，以多种渠道将假冒注册商标的超声刀等产品销售至广州市越秀区、北京市等全国多个地区。2017年11月7日，公安人员经侦查，将柯派公司卢玉根、卢雪姣、卢玉庆等七人抓获归案，并在广州市白云区钟落潭真广从商业北街11号102之一(柯派公司经营地点)、广州市白云区钟落潭真良田南路4号一楼美德五金商铺(柯派公司仓库)、广州市白云区均禾街白沙湖大街14号四楼(欧科公司经营地点)、广州市白云区××××××××××××××××(柯派公司卢玉根、卢雪姣住处)等地缴获皮秒仪2台、超声刀56台、超声刀零部件123个、包装盒500个、说明书及假冒注册商标的商标标识66096个等涉案物品。经审查统计缴获的销售记账凭证等确认，2016年11月28日至2017年11月6日生产、销售假冒注册商标的商品的数额为2290410元，缴获的涉案商品中假冒注册商标的商品的货值为193100元。

　　该判决认为：庭审中，各柯派公司均承认参与假冒他人注册商标的犯罪事实，公诉机关亦有证实各柯派公司的犯罪行为和主观故意的相关证据，对起诉书指控柯派公司等人假冒注册商标之事实应予支持。另据ULTHERA商标注册证显示注册日期2016年11月28日……因此司法鉴定检验意见中的数额应自2016年11月28日开始计算涉案销售数额……综上，本院认定本案生产、销售假冒注册商标的商品的数额为2290410元。另，对于部分辩护人认为涉案ULTHERA标核定使用的“医疗用超声器械”与涉案的超声刀不属于“同一种商品”的意见。经查，侦查机关已委托相关单位对查获的超声刀进行鉴定，并出具鉴定书证明该批查获的超声刀均为侵犯ULTHERA.INC注册的“ULTHERA”商标的假冒产品。故对辩护人该节辩护意见不予采纳。根据查明的事实和证据，柯派公司卢玉根、卢雪作为广州市柯派实业有限责任公司的直接负责的主管人员，柯派公司卢玉庆等五人作为该单位的其他直接责任人员，未经注册商标持有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，扰乱市场秩序，情节特别严重，均构成假冒注册商标犯罪。

　　上述判决作出后，该案柯派公司卢玉根不服提出上诉，二审驳回上诉，维持原判。

　　另，根据广州市公安局越秀区分局的扣押决定书记载，扣押的物品包括：“美版超声刀ulthera”55套及“白色ULTHERA美版超声刀”1台;“超声刀手柄ulthera”39个、“超声刀刀头ulthera”84个、“Ulthera包装盒”500个、“产品说明书等相关资料(印有‘ulthera’字样)”5份及假冒注册商标的商标标识等。现场查处照片显示在仪器的屏幕正面下方及主机背面、手柄、刀头上标注“”。

　　阿尔塞拉公司主张柯派公司的侵权行为表现为：生产、销售的商品(超声刀的主机、配件及包装盒)上使用与阿尔塞拉公司第7083456号、第17876530A号“ULTHERA”商标相同的标识，柯派公司生产、销售的超声刀与第7083456号商标核定使用的商品“超声成像治疗仪器”构成相同商品，与第17876530A号商标核定使用的商品“医疗用超声器械”构成类似商品。

　　柯派公司抗辩称：确认涉案的被控侵权产品是由柯派公司生产、销售的产品，但认为涉案被控侵权产品上使用的“”与阿尔塞拉公司主张的“ULTHERA”相比，除字母一致以外，其他的字母的构成均不一致，其中“lth”三个英文字母的上方有拉长的设计，在“era”上方有三个点，两者完全不一致;被控侵权产品超声刀不带有超声成像功能，在没有被纳入医疗管理器械目录之前属于美容仪器、家用电器，与第7083456号商标核定使用的商品“超声成像治疗仪器”并不属于相同产品;被控侵权产品于2018年之后才被我国内列入医疗用超声器械，案发时并不属于医疗器械，与第17876530A号商标核定使用的商品“医疗用超声器械”不属于类似商品;手柄等配件不属于医疗器械，没有纳入上述两个商标的核定使用范围;公安机关扣押清单上记载的“ULTHERA”并不准确，无法证实柯派公司实施了相关的侵权行为。

　　柯派公司抗辩其在2017年8月8日签订《和解协议》后已经停止了涉案被控侵权产品的生产、销售，公安机关查获的时间为2017年11月7日，被查获的产品是柯派公司尚未及时销毁的，被公安机关查扣之后没有生产、销售行为。对此阿尔塞拉公司不予确认。

　　三、阿尔塞拉公司主张的经济损失情况及其它查明的事实

　　关于阿尔塞拉公司的损失情况，阿尔塞拉公司提交了其向广州市公安局越秀区分局出具的《价格证明》，内容包括：鉴于这批假冒产品材质和做工质量拙劣，无法确定其价值，但是阿尔塞拉公司提供正规“ULTHERA”医疗用超声器械产品及其相关产品正品在中国大陆的建议零售价格参考如下：标有“ULTHERA”商标的医疗用超声器械(不带拖车)789000元/台，标有“ULTHERADEEPSEE”商标的手柄35000元/个，标有“ULTHERA”商标的换能器29800元/个。

　　阿尔塞拉公司主张根据刑事判决书查明的事实，柯派公司销售侵权产品的金额达2290410元，结合阿尔塞拉公司的正品销售价格及公安机关的扣押产品数量，阿尔塞拉公司因柯派公司侵权行为所遭受的损失达500多万元，阿尔塞拉公司在本案中仅主张包括维权合理费用在内的100万元。另外，阿尔塞拉公司主张柯派公司在医疗器械商品上已有自己的注册商标，但在明知阿尔塞拉公司存在涉案注册商标的情况下，在行政查处及《和解协议》之外，仍大量生产、销售涉案侵权产品，主观恶意强烈，并且属于重复侵权，应当使用惩罚性赔偿。柯派公司抗辩刑事判决书中查明的200多万元只是销售金额，没有扣除成本，无法认定柯派公司的获利情况，且阿尔塞拉公司未在中国大陆销售，不能按照正品价格计算获利，其实际无法获利。

　　对于维权的合理费用，阿尔塞拉公司主张包括律师费50000元，但未提交证据证实。

　　另查：广州市柯派实业有限责任公司于2015年7月24日成立，企业类型为有限责任公司(自然人投资或控股)，注册资本200万元，经营范围为医疗用品及器材零售(不含药品及医疗器械)等。

　　一审法院认为：阿尔塞拉公司系外国公司，本案为涉外侵害商标权纠纷。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条的规定，知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。由于双方未就处理争议所适用的准据法进行协商选择，故本案应适用中国法律作为准据法。

　　阿尔塞拉公司是第7083456号“ULTHERA”及第17876530A号“ULTHERA”注册商标的权利人，该商标处于有效保护期内，依法受法律保护。

　　关于柯派公司具体的侵权行为及是否构成商标侵权的问题。第一，广州市越秀区人民法院作出的(2018)粤0104刑初856号刑事判决查明，2017年11月7日，公安人员在柯派公司经营地点、仓库及主管人员住处等地查处超声刀56台、超声刀零部件123个、包装盒500个、说明书及假冒注册商标的商标标识66096个。庭审中，柯派公司确认上述产品由其生产、销售，故本院对柯派公司生产、销售涉案被控侵权产品的事实予以确认。第二，被控侵权产品超声刀与阿尔塞拉公司的第7083456号“ULTHERA”及第17876530A号“ULTHERA”注册商标核定使用的第10类商品属同类产品。根据广州市公安局越秀区分局的扣押决定、扣押清单及现场照片显示，涉案被控侵权产品整机、配件上标注“”，该标识与第7083456号“ULTHERA”及第17876530A号“ULTHERA”注册商标相比，英文字母相同，且字母排列一致，只是将七个大写英文字母全部变成了对应的小写英文字母，且后三个字母上均多了一个小圆点。被控侵权产品整机、配件、包装盒上标注的“”标识与阿尔塞拉公司上述注册商标构成近似，以普通消费者认知眼光，会对被诉侵权商品的来源产生误认，极易导致相关公众误认为被诉侵权商品与注册商标核定使用的产品之间有特定联系，系阿尔塞拉公司或者阿尔塞拉公司授权的产品。故一审法院依法认定被控侵权产品整机、配件均为侵犯阿尔塞拉公司第7083456号“ULTHERA”及第17876530A号“ULTHERA”注册商标专用权的产品。对于阿尔塞拉公司要求柯派公司停止侵权的诉讼请求，一审法院认为，公安部门已对柯派公司处的侵权产品进行了查扣，阿尔塞拉公司未举证证明柯派公司仍存在生产、销售被控侵权产品的情况，故阿尔塞拉公司的该项诉讼请求无事实依据，一审法院对此不予支持。阿尔塞拉公司要求柯派公司赔偿经济损失和合理费用的诉讼请求，合法有据，一审法院予以支持。

　　关于赔偿数额的问题。根据国家知识产权局作出的商标撤三字[2019]第Y010734号《关于第7083456号第10类“ULTHERA”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，其中已对阿尔塞拉公司提供的2015年8月16日至2018年8月15日期间商标使用证据认定有效，并以此驳回了案外人的撤销申请，故柯派公司以阿尔塞拉公司近三年未使用上述商标为由主张不承担赔偿责任的理由不成立，一审法院不予采纳。阿尔塞拉公司主张的合理费用为律师费50000元，虽阿尔塞拉公司未提交相应的票据予以证实，但阿尔塞拉公司确有委托律师在本案中实际出庭参与诉讼，必然产生相应的费用，故一审法院对上述费用的合理部分予以支持。关于阿尔塞拉公司主张的经济损失，阿尔塞拉公司主张公安部门扣押的整机、配件、包装盒的数量及阿尔塞拉公司的正品售价计算其损失，同时刑事判决认定柯派公司销售侵权产品的金额2290410元。对此，一审法院认为，阿尔塞拉公司的产品尚未在中国大陆市场销售，故其主张参照其产品中国大陆建议零售价计算其损失缺乏依据;在无证据证实柯派公司的产品成本价值的情况下，单凭销售侵权产品的金额无法认定柯派公司因侵权所获得的利益。由于阿尔塞拉公司因被侵权所受到的损失或者柯派公司因侵权所获得的利益均无足够证据证实，一审法院综合考虑以下因素：1.阿尔塞拉公司注册商标在医疗用超声器械行业的知名度较高;2.柯派公司自2016年起实施生产、销售侵权产品的行为，且在与阿尔塞拉公司签署《和解协议》后，未依约停止侵权行为，其侵权的持续时间较长，主观过错明显;3.刑事判决认定柯派公司通过经销商，以多种渠道将侵权产品销售至全国多个地区，经营规模较大，侵权区域较广;4.侵权产品售价较高，柯派公司的销售金额较高;5.阿尔塞拉公司的产品尚未在中国大陆销售;6.柯派公司的主管人员、直接责任人员已被刑事处罚;7.阿尔塞拉公司为维权所支出的合理费用，酌情确定柯派公司应当赔偿的经济损失(包含合理费用)120000元。

　　综上，一审法院根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第(一)项、第(八)项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第(二)项、第(三)项，第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十六条第一款、第二款，第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条之规定，作出如下判决：一、柯派公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿阿尔塞拉公司经济损失(包含合理费用)120000元;二、驳回阿尔塞拉公司的其他诉讼请求。一审受理费13800元，由阿尔塞拉公司负担11100元，柯派公司负担2700元。

　　经查明，一审法院查明的事实清楚，本院依法予以确认。

　　根据当事人在一审过程中提交的证据及双方的质证意见，本院另查明以下事实：

　　为证实其对涉案商标的使用情况，阿尔塞拉公司提交了如下证据：

　　证据一、百度搜索及百度百科词条网页截图。包括：1.百度搜索截图显示，2018年9月17日在百度搜索“ulthera”显示有多条搜索结果，包括“ulthera超声刀价格2018年超声刀新价格表”“ulthera极限音波拉皮——实现您的青春美丽梦想”等。2.百度百科词条“Ulthera极限音波拉皮”显示Ulthera极限音波拉皮源自美国，是一种专业的无创、紧肤、塑形设备。Ulthera极限音波拉皮又称艾肤拉……2008年于欧洲及亚洲上市，2009年通过美国FDA权威认证。

　　证据二、https://mp.weixin.qq.com……相关文章。包括：1.《央视报道：Ulthera极限音波拉皮可美容去皱》。该文来源于“皇家天使”，该文发表于2014年8月16日，载有“抗衰回春尖端科技——美国Ulther极限音波拉皮首次登录中国，收到了广大爱美人士的热捧与一致好评”等内容。2.《超声刀Ulthera为您打造青春面孔》。该文来源于“整合美业王偕军”，该文发表于2014年8月29日，载有“我们引进美国原装超声刀Ulthera系统是取得拉提适应症的紧肤系统”等内容。3.《美国Ulthera超声刀火爆全球湖南卫视最新报道》。该文来源于“重庆铜雀台整形”，该文发表于2015年9月20日，载有ULTHERA字样、仪器图片以及超声刀工作原理等介绍。4.《总统夫人也爱美国Ulthera超声刀?!》。该文来源于“椤迪特医学美肤连锁”，该文发表于2015年6月25日，载有“真人秀明星杰奎琳考特尼在《早安美国》中说，Ulthera超声刀已经成为她逆龄的最新工具”等内容。5.《第二期科普：ULTHERA极限音波拉提[超声刀]》。该文来源于“Dr.Yufern坏坏的瓶子宝宝”，该文发表于2016年6月27日，载有“Ulthera(又称美版超声刀)是美国生产的一款无创提升lift技术……在欧美乃至全球的63个国家均有上市许可，但中国仍在申请中国CFDA批准过程中，尚未获得上市许可……这款Lift提升技术来自美国，由美国Ulthera公司生产”等内容。6.《做超声刀前，务必认准美国进口Ulthera，否则后果难以想象》。该文来源于“医美领航”，该文发表于2015年12月13日。

　　证据三、《面部皮肤松弛的治疗进展》。该文载于中国激光医学杂志2016年12月底25卷第6期，内容包括“2012年，Sasaki等通过2年的惯常进行了两项前瞻性研究，使用仪器为UltheraSystem……”

　　证据四、百度经验网页截图。该截图显示2018年9月17日百度经验搜索“ulthera超声刀”显示有2017年10月23日发表的“如何才能辨别超声刀的真假”一文，该文载有“在众多抗衰神器中，随着美国Ulthera极限音波拉皮(超声刀)的名气越来越大，市场上陆续出现了各种版本的超声刀”等内容，文内还展示有产品图片并显示有Ulthera注册商标。

　　证据五、搜狐科普网页截图。该截图显示2015年4月22日发表有《如何鉴别真假美国进口Ulthera超声刀除皱?》一文，文内附有产品图片。

　　证据六、清关说明。该说明由国家食品药品监督管理局北京医疗器械质量监督检查中心业务部于2015年5月27日出具并盖有该业务部公章，内容为“我中心于2015年5月27日接受麦施商务管理咨询(上海)有限公司委托对其产品：超声治疗仪Ulthera®System(制造商：Ulthera，Inc.，……)进行注册检验，需要以下样品协助检测：UltheraControlUnitwithIntegratedTouchscreen，编号为UC-1，数量为1个;Ulthera®DeepSEE®Handpiececabel，编号为UH-2，数量为1个……

　　证据七、检验报告。该报告由国家食品药品监督管理局北京医疗器械质量监督检查中心于2015年11月23出具并盖有该中心检验专用章，报告显示委托方为麦施商务管理咨询(上海)有限公司，检验商品型号规格为UC-1、生产单位为Ulthera，Inc.，报告所附部分产品图片上显示有Ulthera®及DeepSEE®标识。

　　证据八、医疗器械临床试验备案表。该表盖有上海市食品药品监督管理局医疗器械备案专用章、麦施商务管理咨询(上海)有限公司公章，出具时间为2017年1月5日，该表记载：试验名称为Ulthera®系统用于提拉和紧致下脸部和上颈部/颏下的评估，试验用医疗器械名称为“超声治疗仪UltheraSystem”。

　　证据九、Ulthera®系统临床研究讨论会相关资料，包括《Ulthera®系统临床研究讨论会邀请函》、讨论会日程、材料等。邀请函记载2016年3月Merz医药邀请多为专家参加由德国MerzPharma公司组织的Ulthera®系统临床研究讨论会，会议计划3月12日下午在上海宾馆召开;Ulthera®是唯一被FDA批准的用于局部皮肤紧致的超声治疗仪……会议资料记载“Ulthera公司成立于2004年，……Merz公司于2014年7月并购了Ulthera公司”，会议议程包括“医疗器械临床试验新法规介绍”;与会专家包括多个医院的专家。

　　证据十、Ulthera®系统及康瑞保专家顾问会相关资料。上述资料显示该会议于2016年5月27日在厦门国际会展酒店举行。

　　证据十一、《Ulthera®超声治疗仪专家共识》。该共识签署于2016年8月25日，记载有“Ulthera®超声治疗仪上市前专家顾问会，通过复习已经发表的相关文献及临床研究数据，专家们对以下内容达成共识……”多个医院皮肤科、整形外科的专家在共识上签名。

　　广东大同司法会议鉴定所出具的大同检字[2017]215号司法鉴定检验意见(以下简称司法鉴定检验意见)表2记载：含“6S”字样的仪器销售数量为2355台，销售总价为2480610元;含“HF6”字样的仪器销售数量为3454台，销售总价为2510740.48元。

　　856号刑事判决书查明：卢雪姣的供述与辩解：柯派公司大约是2016年9月份开始生产品牌为ULTHERA(阿尔塞拉，俗称美版超声刀)的超声刀。每卖出一台假冒ULTHERA超声刀大约能有三、四百元的利润。法院认定，经查被告人卢雪姣的供述称“HF6是没有贴上ULTHERA商标的超声刀，HF6S是已经贴ULTHERA商标的超声刀”;被告人卢玉庆的供述称“HF6超声刀按客户的要求有的带有商标ULTHERA，有的不带商标，HF6S是全部带商标的”;被告人苏靖的供述称“HF6和HF6S是公司生产的ULTHERA的商标美版超声刀的代号，HF6是超声刀的外表没有logo(商标)，有少数是带有ULTHERA的商标。HF6S是指超声刀外面有logo(商标)的，开机也能看到屏幕上有ULTHERA商标”。据此可认定柯派公司发货单、送货单以其名称含“HF6S”字样的销售金额为销售假冒ULTHERA商标的超声刀的涉案数额。

　　本院认为，本案为侵害商标权纠纷。《中华人民共和国民法典》于2021年1月1日施行。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”涉案侵权行为发生在民法典实施前，故本案应当适用民法典实施前的法律、司法解释的规定。根据双方的诉辩意见，本案争议焦点是被诉侵权商品与涉案注册商标核定使用商品是否属于相同或类似商品以及一审判赔数额是否适当。

　　一、关于被诉侵权商品与涉案注册商标核定使用商品是否相同或类似的问题

　　《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：商标法第五十七条第(二)项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。第三款规定，商品和服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。第十二条规定，人民法院认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断，《类似商品和服务区分表》(简称区分表)可以作为判断类似商品的参考。可见，在商标侵权判定过程中，进行商标法意义上相关商品是否类似的判断，避免来源混淆是商品类似关系判断时要坚持的一项基本原则，因此，人民法院在审理商标侵权案件时，审查判断相关商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，两个商标是否容易使相关公众认为商品或者服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。

　　本案中，涉案第7083456号“ULTHERA”注册商标核定使用商品为第10类超声成像治疗仪器、第17876530A号“ULTHERA”注册商标核定使用商品包括第10类“医用超声器械、医用超声成像仪”。被诉侵权商品为超声刀。

　　首先，865号刑事判决书认定根据国家食品药品监督管理总局于2002年发布的《医疗器械分类目录》界定本案产品聚焦超声治疗仪(俗称超声刀)在案发期间未纳入医疗器械管理，故不构成非法经营罪。可见，在被诉侵权行为发生时，被诉侵权商品未列入《医疗器械分类目录》。由国家食品药品监督管理局北京医疗器械质量监督检查中心于2015年5月出具的清关说明、2015年11月出具的检验报告以及上海市食品药品监督管理局于2017年1月医疗器械临床试验备案表所涉商品均包括“超声治疗仪Ulthera®System”。可见，虽然超声治疗仪未纳入《医疗器械分类目录》，但在本案侵权行为发生时相关行政管理部门实际已经将超声刀等商品作为医疗器械进行管理。

　　其次，涉案注册商标核定使用商品是第10类商品，而区分表第10类商品除包括外科、医疗、牙科和兽医用仪器及器械等外，还包括整形用品等。同时，由于区分表的商品分类原则上按照功能、用途、原材料、成分等作为一般原则进行归类，同一群组下，各部分商品或服务未必类似，而不同群组间亦未必一定不类似。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，区分表仅仅是判断商品或服务是否类似的参考。因此，即使被诉侵权商品超声刀不属于区分表第10类所列商品，亦不能仅以此认定其与涉案注册商标核定使用商品不类似。

　　第三，从商品功能、用途、销售渠道和消费群体分析，阿尔塞拉公司的Ulthera超声刀是用于局部皮肤紧致的超声治疗仪，主要是用于治疗面部皱纹，产品主要销售渠道和消费群体是医疗美容行业;被诉侵权产品超声刀为美容仪器，其销售渠道主要是美容行业的从业者，柯派公司亦在广州、上海举办的美博会上宣传推介被诉侵权商品。可见，被诉侵权商品与涉案注册商标核定使用的商品，二者在消费和服务对象上亦存在重合之处，容易使相关公众认为商品和服务系同一主体提供，或者提供者之间存在特定联系。

　　综上，一审法院认定柯派公司生产、销售的超声刀与涉案第7083456号“ULTHERA”及第17876530A号“ULTHERA”注册商标核定使用商品属于相同商品依据充分，本院予以维持;柯派公司仅以被诉侵权产品超声刀在侵权行为发生时未列入《医疗器械分类目录》管理为由主张其与涉案注册商标核定使用商品不属于相同商品，依据不足，本院不予支持。至于被诉侵权标识与涉案注册商标是否构成近似，一审法院论述充分，且柯派公司并未就此提出上诉，故本院对此不再赘述。

　　二、关于涉案注册商标是否实际使用的问题

　　《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)于2019年4月23日修订，被诉侵权行为在修订前发生，故本案应当适用2013年的商标法。2013年商标法第四十八条规定，“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”该条规定的“用于识别商品来源”指的是商标使用人的目的在于识别商品来源，包括可能起到识别商品来源的作用和实际起到识别商品来源的作用。

　　本案中，阿尔塞拉公司提交了百度词条、百度搜索、相关媒体报道、学术文章、医疗宣传、商标撤三决定书、清关说明、检验报告、研讨会等相关证据拟证明其已经实际使用了涉案注册商标，对此，本院具体分析如下：

　　首先，阿尔塞拉公司提交相关百度词条、媒体报道、学术文章等拟证实其对涉案注册商标进行了实际使用，但上述文章或报道的主体均不是阿尔塞拉公司，阿尔塞拉公司亦未举证证明系其自身或其代理人对涉案注册商标进行的广告宣传，故上述商标系相关消费者的被动使用行为，并非阿尔塞拉公司的主动使用行为，不属于商标法意义上的使用。

　　其次，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。”本案中相关公众除被诉侵权商品的消费者外，还应该包括与被诉侵权商品的营销密切相关的经营者。阿尔塞拉公司提交的研讨会资料显示其关联公司Merz公司在2016年在上海、厦门等地举办Ulthera系统研讨会，参与研讨会的包括多个医院的专家，其中包括皮肤科、整形外科的医生。可见，参与研讨会的专家包括涉案注册商标所标识的Ulthera超声治疗仪潜在的使用者，故上述使用属于阿尔塞拉公司主动宣传、推广涉案注册商标的行为，属于商标法意义上的使用。

　　第三，在国家知识产权局商作出的《关于第7083456号第10类“ULTHERA”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》中，该局已认定阿尔塞拉公司提供的2015年8月16日至2018年8月15日期间商标使用证据有效，案外人以无正当理由连续三年不使用为由申请撤销第7083456号第10类“ULTHERA”注册商标的理由不成立，驳回了案外人的撤销申请。

　　综上，阿尔塞拉公司提交的现有证据足以证实其在被诉侵权行为发生前三年内实际使用了涉案注册商标。柯派公司以涉案注册商标核定使用的Ulthera超声治疗仪在中国大陆并未上市销售主张阿尔塞拉公司未实际使用涉案注册商标缺乏依据，本院不予支持。

　　三、关于一审判赔数额是否适当的问题

　　2013年商标法第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第一条第一款规定，“原告主张被告故意侵害其依法享有的知识产权且情节严重，请求判令被告承担惩罚性赔偿责任的，人民法院应当依法审查处理。”阿尔塞拉公司提起本案诉讼时即主张按照前述法律规定对柯派公司适用惩罚性赔偿，根据上述法律及相关司法解释的规定，本案依法可以适用惩罚性赔偿，具体理由如下：

　　首先，柯派公司具有侵权故意。《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第三条第(一)项规定，被告经原告或者利害关系人通知、警告后，仍继续实施侵权行为的，人民法院可以初步认定被告具有侵害知识产权的故意。2016年10月17日，柯派公司因销售侵犯涉案“ULTHERA”注册商标专用权的超声成像治疗仪被工商部门作出罚款等行政处罚;2017年8月8日，阿尔塞拉公司与柯派公司就柯派公司侵犯含涉案“ULTHERA”注册商标在内的侵权行为达成和解;856号刑事判决书查明，柯派公司在2017年8月8日后仍在销售侵害涉案注册商标专用权的商品。和解协议签订后，销毁库存侵权商品等行为需要一定的合理时间，但柯派公司可以立即履行停止销售的侵权行为。而柯派公司在与阿尔塞拉公司达成和解后并未全面、如实履行协议，在2017年8月9日至11月6日期间仍继续实施本案侵权行为。柯派公司不履行和解协议、无视他人知识产权的行为，是对诚实信用原则的违背，侵权恶意极其严重。

　　其次，《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第四条规定，“对于侵害知识产权情节严重的认定，人民法院应当综合考虑侵权手段、次数，侵权行为的持续时间、地域范围、、地域范围，侵权人在诉讼中的行为等因素。被告有下列情形的，人民法院可以认定为情节严重：(一)因侵权被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再次实施相同或者类似侵权行为;(二)以侵害知识产权为业;(三)伪造、毁坏或者隐匿侵权证据;(四)拒不履行保全裁定;(五)侵权获利或者权利人受损巨大;(六)侵权行为可能危害国家安全、公共利益或者人身健康;(七)其他可以认定为情节严重的情形。”本案中，柯派公司在2016年10月即因侵权而被行政处罚，时隔一年后仍再次实施相同的侵权行为;856号刑事判决书查明，柯派公司2016年11月28日至2017年11月6日生产、销售侵权商品数额高达2290410元，现场缴获的侵权商品价值到193100元;涉案侵权商品为超声治疗仪，是用于医疗美容行业的产品且直接用于人体面部，即侵权行为可能危及人体健康。根据上述司法解释的规定，柯派公司侵权情节严重。

　　第三，关于赔偿数额。《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第二条规定，“原告请求惩罚性赔偿的，应当在起诉时明确赔偿数额、计算方式以及所依据的事实和理由。”本案中，阿尔塞拉公司明确主张以“侵权人因侵权所获得的利益”来计算赔偿数额，具体公式为“侵权获利=产品销售量×侵权产品单位利润”，柯派公司对此不予认可,但并未就赔偿数额的计算提出自己的依据及方法。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，“商标法第五十六条第一款规定的侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算;该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。”本院认可阿尔塞拉公司所主张的计算公式，并根据已查明之事实逐一确定上述公式中各项参数的具体数值，最终确定侵权获利数额。具体理由如下：1.关于侵权产品销售量的确定。856号刑事判决书查明柯派公司生产、销售的含“6S”的商品均为标有“ULTHERA”注册商标的商品，上述商品销售数量为2355台、销售总价为2480610元，据此计算商品单价为1053元(2480610元除以2355台)，856号刑事判决书最终认定构成侵犯涉案注册商标专用权的商品总销售额为2290410元，据此计算，柯派公司实际销售侵权商品数量达2175台(2290410元除以1053元)。2.关于侵权商品的单位利润。856号刑事判决书查明时任柯派公司法定代表人卢雪姣供述“每卖出一台假冒ULTHERA超声刀大约能有三、四百元钱的利润”，可见，侵权商品单位利润为300元至400元。3.侵权获利=产品销售量×侵权产品单位利润，据此计算，柯派公司侵权获利大约在652500元(2175台×300元)至870000元(2175台×400元)之间。

　　第四，柯派公司辩称其柯派公司主要负责人卢玉根、卢雪姣已因涉案同一侵权行为被判处罚金，故不应再适用惩罚性赔偿。《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第六条规定，“人民法院依法确定惩罚性赔偿的倍数时，应当综合考虑被告主观过错程度、侵权行为的情节严重程度等因素。因同一侵权行为已经被处以行政罚款或者刑事罚金且执行完毕，被告主张减免惩罚性赔偿责任的，人民法院不予支持，但在确定前款所称倍数时可以综合考虑。”即使柯派公司主要负责人卢玉根、卢雪姣已执行了刑事罚金，亦不能作为减免惩罚性赔偿的抗辩理由，仅能作为确定惩罚性赔偿倍数的考虑因素。

　　考虑到柯派公司主观恶意明显、侵权情节严重，应加大对柯派公司的惩罚力度，故在本案中确定两倍的惩罚性赔偿比例。根据856号刑事判决书查明的事实，柯派公司生产、销售的侵权商品中“6S”的商品均为侵权商品外，含“HF6”的商品中亦包含部分侵权商品，即本案侵权获利的计算基数已经排除了上述含“HF6”的侵权商品。在此情况下，根据含“6S”的侵权商品确定的侵权获利金额的两倍已超过100万元，鉴于阿尔塞拉公司在本案中主张包含合理支出在内总计100万元的损害赔偿金额，故对其主张，本院予以全额支持。

　　关于停止侵权的诉讼请求，一审法院认为公安机关已经对柯派公司的侵权产品进行了查扣，阿尔塞拉公司未举证证明在公安机关查扣后柯派公司仍实施侵权行为，故一审法院驳回该项诉讼请求并无不当，本院予以维持。

　　综上所述，阿尔塞拉公司关于请求适用惩罚性赔偿及赔偿数额的上诉请求，有事实根据和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第一项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条、《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第一条、第二条、第三条第(一)项、第四条第(一)项、第(五)项、第(六)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：

　　一、撤销广州市白云区人民法院(2019)粤0111民初23340号民事判决第二项;

　　二、变更广州市白云区人民法院(2019)粤0111民初23340号民事判决第一项为：广州市柯派实业有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿阿尔塞拉公司经济损失(包含合理费用)100万元。

　　三、驳回阿尔塞拉公司的其他诉讼请求。

　　一审案件受理费13800元、二审案件受理费12600元，均由广州市柯派实业有限责任公司负担。

　　本判决为终审判决。

　　审 判 长：彭　盎

　　审 判 员：张　姝

　　审 判 员：江闽松

　　二O二一年三月三十一日

　　法官助理：李云端

　　书 记 员：郑志豪

　　书 记 员：钟佳倩