案例讲讲 | 网店未经授权销售正品的窜货行为是否构成商标侵权？

案件背景

　　蒙娜丽莎集团股份有限公司(一审原告、二审上诉人，以下简称蒙娜丽莎公司)成立于1998年10月20日，经营范围为加工、制造：陶瓷产品;销售：陶瓷及原料，包装材料，建筑材料，水暖器材、五金配件等，在国内瓷砖行业享有较高的知名度。2019年12月21日，蒙娜丽莎公司经公证发现覃伟杰(一审被告、二审上诉人)在淘宝店铺宝贝推荐中展示销售“蒙娜丽莎瓷砖…”等产品，产品链接宝贝详情处标注“品牌蒙娜丽莎…”“请认准蒙娜丽莎原厂包装，包装箱带出厂合格证，瓷砖背面有品牌标志”等信息，取证人员从该店铺分两次购买“蒙娜丽莎”不同规格照片1+4，共五件。2019年12月24日，蒙娜丽莎公司对微信聊天内容办理保全证据公证，显示微信账号陈述：花砖是泡沫包装、只有主砖是原厂包装，主砖是蒙娜丽莎的，花砖都是配套厂生产的、只是少了一道进蒙娜丽莎然后再出厂程序。同天，对淘宝客服聊天记录及微信浏览内容办理保全公证，显示快递记录信息。2019年12月21日蒙娜丽莎公司申请办理提货行为的保全证据公证，于2019年12月24日，前往收货地提取货物，经当庭查验，封存的产品外包装未标注任何标识，未标注相应生产企业等信息，拆封后的瓷砖有4块无任何标识，另外一块有标识。因此，蒙娜丽莎公司就覃伟杰擅自销售侵权产品，并进行虚假宣传的不正当竞争行为，构成商标侵权及不正当竞争，请求法院判令：1、覃伟杰立即停止侵犯蒙娜丽莎公司第3263410、3406138、1476867号注册商标专用权的行为，具体包括立即停止销售侵权产品，停止在淘宝店铺使用“蒙娜丽莎”等标识;2、覃伟杰立即停止虚假宣传等不正当竞争行为，具体包括停止在店铺产品介绍时虚假宣传“本店所有瓷砖为佛山厂家直销，原厂包装”，停止使用蒙娜丽莎公司瓷砖外包装“”等;3、覃伟杰在《法制日报》《南方日报》上刊登面积不小于10cm*10cm的公开声明，向蒙娜丽莎公司赔礼道歉，消除影响，并承担由此发生的一切费用;4、覃伟杰赔偿蒙娜丽莎公司经济损失100万元，因本案支出的合理费用10万元，共计110万元;5、覃伟杰承担本案的诉讼费用。

裁判结果

　　一审判决：

　　一、覃伟杰于判决发生法律效力之日起十日内，赔偿蒙娜丽莎公司经济损失及合理费用合共150000元;二、驳回蒙娜丽莎公司的其他诉讼请求。

　　二审判决：

　　驳回上诉，维持原判。

争议焦点及法院观点

　　主要争议焦点：1、覃伟杰是否实施侵害蒙娜丽莎公司案涉注册商标专用权的行为;2、覃伟杰在案涉网店使用“原厂包装”等宣传语是否构成虚假宣传的不正当竞争行为。

　　在“覃伟杰是否实施侵害蒙娜丽莎公司案涉注册商标专用权的行为”这一焦点问题上，一审法院与二审法院的认定完全不同。

　　一审法院认为，覃伟杰销售有“蒙娜丽莎”标识的瓷砖产品，并将案涉被诉侵权标识“蒙娜丽莎”标注在网店的产品名称、产品详情处的使用行为，客观上已经起到了识别商品来源的作用，属于商标性使用。覃伟杰虽强调其销售的产品来自正规厂家，但从当庭拆封的案涉被诉侵权产品看，产品外包装未标注相应的生产厂家等信息，覃伟杰亦未提供能反映产品的提供者及相关案涉被诉侵权产品系权利人许可或授权生产的相关证据，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，覃伟杰应承担举证不能的法律后果，一审法院对覃伟杰的上述抗辩不予采信。综上，依照上述法律规定，覃伟杰在未能提供证据证实被诉侵权产品系权利人授权或许可生产的情况下，在其经营的案涉网店商品名称及产品详情处等使用侵权标识展示销售侵权产品的行为及销售带有“蒙娜丽莎”侵权标识瓷砖产品的行为，侵犯蒙娜丽莎公司案涉第3263410、3406138、1476867号注册商标专用权。

　　二审法院认为：第一，关于覃伟杰销售带有“蒙娜丽莎”标识的瓷砖产品是否构成侵权的问题。在被诉侵权瓷砖产品上使用的“蒙娜丽莎”标识与蒙娜丽莎公司商标“蒙娜丽莎”高度相似，且覃伟杰亦主张其销售的产品系正品的情况下，对于被诉侵权产品并非来源于蒙娜丽莎公司，应由权利人蒙娜丽莎公司承担举证证明责任。本案中，蒙娜丽莎公司虽指控印有“蒙娜丽莎”标识的被诉侵权瓷砖并非由其生产，但其并未提交正品实物进行比对，亦未能指出被诉侵权产品与正品之间存在何种差别。同时，虽然被诉侵权产品在销售过程中使用的外包装未标注生产厂家等信息，但根据蒙娜丽莎公司及覃伟杰的陈述，蒙娜丽莎公司同类产品包装规格一般为三块一包，故在蒙娜丽莎公司仅公证购买一块该产品且与其他四块瓷砖同时发货的情况下，无法证明公证购买的产品现包装即是被诉侵权产品原包装，仅依据现包装未标注生产者信息的事实无法认定被诉侵权瓷砖并非来源于蒙娜丽莎公司。由于蒙娜丽莎公司未举证证明被诉侵权产品为仿冒品，蒙娜丽莎公司主张覃伟杰销售该产品构成商标侵权缺乏事实和法律依据。一审判决对此认定有误，本院予以纠正。第二，关于覃伟杰在淘宝店铺内所售产品介绍之产品名称、产品图片、宝贝详情、产品外包装上使用“蒙娜丽莎”标识是否构成侵权的问题。覃伟杰在淘宝店铺产品页面使用“蒙娜丽莎”，可以起到识别商品来源的作用，属于商标法意义上的商标使用行为。诉讼中，覃伟杰确认其在淘宝店铺网页中使用含有前述标识的商品链接内销售的四块没有标识的瓷砖并非来源于蒙娜丽莎公司。综上，覃伟杰未经蒙娜丽莎公司许可，在其淘宝店铺网页中的同种商品上使用与注册商标相同或近似的商标，侵犯了蒙娜丽莎公司案涉注册商标专用权。

　　在“覃伟杰在案涉网店使用“原厂包装”等宣传语是否构成虚假宣传的不正当竞争行为”这一焦点问题上，两审法院认定相同，均考虑到《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”本案中，覃伟杰通过其网店销售了非蒙娜丽莎公司生产的瓷砖，同时在其网店展示销售“蒙娜丽莎瓷砖”的宝贝详情中使用“请认准蒙娜丽莎原厂包装”等宣传语，但在案证据并未能反映覃伟杰所销售的对应产品系蒙娜丽莎系列商标权利人授权生产的产品，在此情况下覃伟杰仍使用“请认准蒙娜丽莎原厂包装”等宣传语，(其主观上存在故意使相关公众将其展示销售的产品与案涉注册商标产生误认，客观上亦容易使相关公众对于覃伟杰所销售的产品品牌产生错误认识，从而不正当地获得了交易机会和市场份额，减少了案涉注册商标权利人的交易机会)容易使相关公众误以为其所售产品均来源于蒙娜丽莎公司，导致消费者对其所售产品的质量、来源等方面产生误解，获取了不正当的竞争优势，破坏了正常的市场竞争秩序，构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定的虚假宣传的不正当竞争行为。

案例讲讲

　　本案中，首先需要清楚商标法与反不正当竞争法的立法宗旨，两者所保护的均为商业标识，均有识别商品或服务来源的作用，其次再看未经授权的情况下会碰到的几个问题：

　　★亮点一：销售三无产品或高仿品的举证责任问题。

　　一审法院认为三无产品的举证责任在侵权方，在被告无证据证明产品来源的情况下，展示使用的标识及所销售的产品构成商标侵权，但二审法院纠正一审法院的认定，二审法院认为，三无产品的举证责任应在权利人，权利人要对涉案产品是否为正品进行举证，即无论三无产品，还是高仿品，均应当由权利人来证明涉案产品为假货。

　　★亮点二：淘宝等网络店铺的商标侵权行为如何评价?

　　第一，在销售的产品及店铺内所售产品介绍之产品名称、产品图片、宝贝详情、产品外包装上使用标识的行为，客观上已经起到了识别商品来源的作用，属于商标性使用，因此，需要对销售的产品是否侵权及网页是否侵权的两种行为分别进行单独评价。

　　第二，对产品上使用行为的评价，在于产品本身是否使用侵权标识，没有使用涉案标识的不予评价，只评价使用了涉案标识的产品;本案例中侵权方自认四件三无产品并非来源于权利人，因此在评价这四件产品时，仅对其线上网页的使用行为进行了评价，不评价线下产品使用行为(线下产品没有使用侵权标识，无法评价)。

　　第三，销售正品情况时，根据商标权利用尽原则，商标注册人一旦将使用注册商标的商品投放市场出售，商标权即告用尽，在商品的外观、品质未经改变的条件下，第三人在商标注册的地域内合法出售的该些商品上使用该注册商标进行转售时，不构成商标侵权，商标权利人无权阻止其在该些商品上继续使用同一商标、妨碍自由贸易。

　　因此，笔者认为，对于销售的正品产品不再评价线上网页销售展示使用行为;对于销售的非涉案品牌的产品，需要对线上网页的使用行为进行单独评价;如销售的产品为含有侵权标识的高仿，就需要对线下产品使用行为及线上网页销售展示使用行为均进行评价。

　　★亮点三：在淘宝店铺网页中使用“蒙娜丽莎”标识构成商标侵权。

　　首当其冲要考虑销售的产品是否为侵权或他牌产品。如销售的产品为其他品牌或假货，则在淘宝店铺所售产品介绍之产品名称、产品图片、宝贝详情、产品外包装上使用，构成商标侵权行为。换言之，如所销售的产品为正品，则线上线下的使用行为均不构成侵权。

　　本案中，二审法院所评价的侵权行为也仅是对四件三无产品的线上销售展示使用行为，未评价正品的线上线下行为。

　　★亮点四：未经授权情况下，网店使用“原厂包装”、“正品保证”、“品牌授权”、“品牌官方旗舰店”等字样是否一定构成不正当竞争。

　　第一，在未经授权情况下，均不得使用“品牌授权”“品牌官方旗舰店”等有授权含义的字样，容易让消费者产生错误认识，认为被告销售的商品为原告生产的正品，或与原告存在关联关系，不仅构成虚假宣传，还构成不正当竞争。

　　第二，使用“原厂包装”“正品保证”等表述产品质量或来源的字样是否构成不正当竞争，与认定商标侵权一样，需要先考虑产品是否为正品。在产品为正品的情况下，原厂包装、正品保证，既不构成侵权，也不构成不正当竞争。在产品为假货或产品为三无产品时，即产品并非来源于权利人的情况下，再如此描述，容易让消费者产生错误认识，存在虚假宣传，构成不正当竞争。