知识产权维权[律师函]注意事项23点

　　知识产权维权中，一封不当的律师函不仅达不到维权的目的，反而会打草惊蛇，更有甚者引来不正当竞争，商业诋毁的纠纷：

　　作者梳理以下事项，以供知识产权从业者参考和批评指正～

　　一：律师函的作用及分类使用：

　　律师函的作用至少包括以下几点：

　　1)以便捷的方式陈述法律事实、维护合法权益、制止侵权行为。

　　2)以律师函履行告知义务，以及其行为存在的法律风险、责任和后果;

　　3)尚未提起诉讼或仲裁之前，通过律师函起到中断诉讼时效的效用。

　　4)以律师函征询信息、产生其他法律告知和宣誓效果。

　　5)证明主观恶意，作为侵权赔偿金额的判赔参考情节。
 

　　通过分类使用律师函起到各自的效果并化解风险：

　　1)敦促函

　　即旨在要求、催告和敦促收函方就某事履行作为(如删除网上侵权内容及链接)或不作为(如停止使用侵权标识)的义务的律师函，适用于法律事实和责任比较明确、一旦采取进一步法律行动基本可达到所述要求的情况。敦促函的特点在于，会提示收函方相关法律责任，有收函方如不合作则将可能面临进一步法律行动的明确威慑语句。

　　2)警告函

　　即旨在警告收函方注意相关法律风险、从而使其主动就某事履行作为或不作为的义务的律师函，适用于法律事实或责任有所争议、采取进一步法律行动的结果不太确定的情况。警告函的特点在于，仅以警告收函方可能面临的法律风险作为潜在威慑，但不明确提出发函方可能采取进一步法律行动的威慑语句。

　　3)告知函

　　即旨在告知收函方相关法律事实和评价，引导收函方主动就某事进行作为或不作为的处理的律师函。如果发函方尚未掌握特别有利的证据或立场，可以考虑发出此类提示争议风险、争取协商解决的告知函。告知函中基本不出现威慑的语句，语气比较友好。

　　4)征询函及其他函件 

　　包括旨在询问某些法律事实的征询函，对上述函件进行答复的答复函等特定函件。此类函件根据其特定功能与上述函件比较容易区分。

　　分类使用后并不意味着没有风险，内容及措词上仍然是考量重点。
 

　　二: 对于专利权人发送律师函的审慎义务的要求呈现趋紧的发展态势:

　　目前我国法律并未对专利维权活动中发送律师函进行具体规定，但是从既有判决，尤其是最高人民法院的判决来看，专利权人发送律师函应当尽到合理的审慎义务，否则可能构成商业诋毁或不正当竞争，归纳其要求主要表现在如下几个方面：

　　1)发送的范围和对象

　　根据发送对象的不同，审慎义务的要求也不尽相同，一般而言，专利维权活动中的警告函、律师函发送范围包括：涉嫌侵权主体、涉嫌侵权主体的客户或潜在客户、不特定的社会公众，相比较于对涉嫌侵权主体，专利权人对其客户或潜在客户发函的审慎义务要更高。

　　2)发函应当处于正当的维权目的

　　在此类纠纷中，发函人的主观方面也是一个重要的考量方面，如果发函人并不是在明知对方侵权可能性不大、并未掌握充分证据或并未进行充分论证的情况下，为了刻意打压竞争对手，而且最终被法院判定为不侵权的情况下，专利权人发送警告函、律师函被认定为不正当竞争或商业诋毁的可能性较大。

　　3)发函时权利人的权利状态

　　行使专利权应当以权利有效为前提，专利权是否处于有效状态是考察权利人发函正当性的重要因素，如果专利权处于失效状态(包括终止、保护期限届满、被放弃、宣告无效)，一般认为，对于专利权的状态权利人应当是应当时刻关注的，权利人在已经失去权利基础情况下，其所实施的发律师函维权行为易被认定为具有不正当地谋求市场优势地位的恶意，从而构成不正当竞争。

　　4)所发函件内容：

　　为了符合专利权人的审慎义务，侵权律师函可以包含如下内容：

　　(1)专利权人的身份，包括权利来源的途径;

　　(2)专利的具体情况，包括专利的名称、类型、有效期、专利权利要求的内容，并将公告授权的专利文件(包括专利证书、权利要求书、说明书、附图)附随于警告函后;

　　(3)被警告人侵权行为的具体情况，包括产品的名称、型号、价格等;

　　(4)被指控产品技术或设计特征的简要归纳，并与专利权利要求进行比对，以明确被控产品落入了专利权的保护范围;

　　(5)已采取的救济途径;

　　(6)告知被警告人必须立即停止侵犯专利权的行为，并阐明被警告人所将要承担的法律责任以及所依据的法律规定。

　　发送律师函有利于降低维权成本、提高纠纷解决效率和节约司法资源，符合经济效益。

　　但律师函的内容直接影响到收函人对是否侵权的判断，尤其是对于那些对专利侵权判断这种专业性很强的问题并不熟悉的人士而言，函件内容会极大左右其商业判断和决策，因此，函件内容是否构成不正当竞争的重要考察因素。

　　由于我国法律对专利维权活动中的律师函的内容并未做具体规定，因此，对于侵权律师函的内容的审慎义务需要根据案情具体判断，从既有案例来看，这样的内容的审慎义务呈现趋严、趋详细、趋专业的发展方向。
 

　　三: 法院裁判文书对律师函措辞的具体案例分析：

　　(1)注重对公平竞争秩序的维护，避免滥用侵权警告，打压竞争对手合法权益。

　　石家庄双环汽车股份有限公司与本田技研工业株式会社确认不侵害专利权、损害赔偿纠纷(2014)民三终字第7号

　　判断侵权警告是正当的维权行为，还是打压竞争对手的不正当竞争行为，应当根据发送侵权警告的具体情况来认定，以警告内容的充分性、确定侵权的明确性为重点。

　　所涉侵权的具体事实进行充分考量和论证后进行。侵权警告的内容不应空泛和笼统，对于权利人的身份、所主张的权利的有效性、权利的保护范围以及其它据以判断被警告行为涉嫌构成侵权的必要信息应当予以披露。

　　侵权警告不同于法院对诉前行为保全的裁定，所涉侵权行为并不会因侵权警告行为而当然停止，被警告者是否停止所涉侵权行为由其自行决定，尤其是对销售商而言，侵权警告的内容对其能否作出合理判断、自行承担由此导致的商业风险更为关键。

　　因此，向这些主体发送侵权警告时，对确定被警告行为构成侵权而产生的注意义务要高于向制造者发送侵权警告的情形，其警告所涉信息应当详细、充分，如披露请求保护的权利的范围、涉嫌侵权的具体信息以及其他与认定侵权和停止侵权相关的必要信息。否则，易导致交易方面对内容不明确的警告内容，为避免自身涉及到警告信所称的后果，停止进行交易，影响公平竞争的交易秩序

　　权利人维权的方式是否适当并非以被警告行为是否侵权的结论为判断依据，而是以权利人维权的方式是否正当，是否有违公平的竞争秩序，是否存在打击竞争对手作为衡量的标准。

　　对被警告者自行判断是否应当停止所警告行为的重大事宜在警告信中不进行披露，致使涉嫌侵权方利益遭受损失，存在过错的应当承担赔偿责任。

　　(2)不得侵害名誉权。

　　企业法人的商业信誉和产品声誉关乎企业的发展，是其重要的人格因素。企业法人名誉权核心是商业信誉，外在表现为企业的名称、品牌、产品和服务所获得的社会评价。律师函措辞不得存在捏造事实或者违背商业伦理和秩序，或侮辱、诽谤涉嫌侵权公司及其品牌、贬损其社会评价、损害其商业和产品声誉的情形。

　　(3)不得商业诋毁。

　　反不正当竞争法第十四条规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

　　深圳市理邦精密仪器股份有限公司与深圳迈瑞生物医疗电子股份有限公司商业诋毁纠纷申请再审(2015)民申字第191号

　　认定侵权警告是否捏造、散布虚伪事实并构成商业诋毁，所考量的主要是其内容是否披露充分的涉嫌侵权信息、对其内容真实性是否尽到必要的谨慎注意义务、是否不适当扩大发送对象和采取不适当发放方式等，是否已经提起诉讼以及是否有终审判决结论等都不是必要的发送条件和判断依据。

　　律师函明确指出生产、销售的多款产品的技术方案落入一项或多项专利权利要求范围、构成专利侵权的做法是否妥当，鉴于律师函毕竟是在表达其单方看法，加之使用了“涉嫌侵权产品”等说法，按照行业内一般人的观念，不至于对于上述说法有确定无疑构成侵权的理解，不足以据此认定其有失客观和引人误解，因而尚不足以认定此情节构成捏造、散布虚伪事实。

　　发表的措辞仅属于基于权利人单方立场发表的一般性商业判断，不足以造成贬低他人商誉、影响相关公众认识的后果;也不存在捏造、散布虚假或者诋毁性评论，或者操纵媒体、授意媒体发布不公正的报道的事实。

　　在已向涉嫌专利侵权的产品制造商提起诉讼之后，再向其销售商发送侵权警告律师函能够达到上述注意程度的情况下，已足以认定其发函时已尽到谨慎注意义务，并在警告函中披露诉讼的进程。

　　(4)谨防对方提出确认不侵权之诉。

　　《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条规定：“权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理。”

　　在确认不侵权纠纷诉讼中，虽然提起诉讼的原因可能是被告发警告函的相关行为导致被控侵权一方的商誉受到损害，商业安宁受到侵扰，潜在的商业利益受到损失，但是是否存在上述事实，不是提起确认不侵权纠纷诉讼的前提条件，只要满足侵犯专利权纠纷司法解释的相关规定，原告即可主张确认不侵权的诉讼请求，原告确认不侵权的诉讼请求得到支持，并不当然导致被告需承担损害赔偿、消除影响等法律责任。

　　综上，律师函是知识产权维权中最常用的救济方式之一，权利人在发送律师函时应当充分了解和考虑上述判例的规则，避免引发本文中所述的引起侵权的法律风险。