每日案例 | 有限公司关口、天津市蒙奇奇新天地咖啡有限公司侵害商标权纠纷二审民事判决书

　　案号： (2019)津民终565号

　　裁判日期： 2021.04.26

　　案由： 民事>知识产权与竞争纠纷>知识产权权属、侵权纠纷>商标权权属、侵权纠纷>侵害商标权纠纷
 

天津市高级人民法院

民 事 判 决 书

　　(2019)津民终565号

　　上诉人(原审原告)：有限公司关口(SekiguchiCo.，Ltd.)，住所地日本国东京都葛饰区西新小岩5丁目2番11号。

　　法定代表人：吉野寿高，总裁。

　　委托诉讼代理人：魏南捷，北京冠和权律师事务所律师。

　　上诉人(原审被告)：天津市蒙奇奇新天地咖啡有限公司，住所地中华人民共和国天津市和平区小白楼街兴安路166号恒隆广场1009-1010号铺位。

　　法定代表人：孙传谊，经理。

　　委托诉讼代理人：岳承，天津沙原律师事务所律师。

　　委托诉讼代理人：关立君，天津沙原律师事务所律师。

　　上诉人(原审被告)：蒙奇奇品牌管理(天津)有限公司，住所地中华人民共和国天津市河西区东江道南侧青林大厦1/2-2-47。

　　法定代表人：孙传谊，经理。

　　委托诉讼代理人：岳承，天津沙原律师事务所律师。

　　委托诉讼代理人：关立君，天津沙原律师事务所律师。

　　上诉人(原审被告)：蒙奇奇餐饮(天津)有限公司，住所地中华人民共和国天津市河西区东江道青林大厦3/4号楼609-1。

　　法定代表人：孙传谊，经理。

　　委托诉讼代理人：岳承，天津沙原律师事务所律师。

　　委托诉讼代理人：关立君，天津沙原律师事务所律师。

　　上诉人(原审被告)：东莞市谦晟玩具礼品有限公司(原东莞市谦晟塑胶模具有限公司)，住所地中华人民共和国广东省东莞市东城街道勿松路20号201室。

　　法定代表人：朱桓山，经理。

　　委托诉讼代理人：杨坤，天津沙原律师事务所律师。

　　委托诉讼代理人：梁沙沙，天津沙原律师事务所律师。

　　被上诉人(原审被告)：孙传谊，男，1977年1月9日出生，汉族，住中华人民共和国天津市河西区。

　　委托诉讼代理人：岳承，天津沙原律师事务所律师。

　　委托诉讼代理人：关立君，天津沙原律师事务所律师。

　　被上诉人(原审被告)：肖庆红，女，1980年10月4日出生，汉族，住中华人民共和国天津市武清区。

　　委托诉讼代理人：褚金和，天津洪允德律师事务所律师。

　　上诉人有限公司关口因与上诉人天津市蒙奇奇新天地咖啡有限公司(以下简称蒙奇奇咖啡公司)、蒙奇奇品牌管理(天津)有限公司(以下简称蒙奇奇品牌公司)、蒙奇奇餐饮(天津)有限公司(以下简称蒙奇奇餐饮公司)、东莞市谦晟玩具礼品有限公司(以下简称谦晟公司)，被上诉人孙传谊、肖庆红侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服天津市第一中级人民法院(2018)津01民初408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月12日立案后，依法组成合议庭，于2020年1月15日公开开庭进行了审理，上诉人有限公司关口的委托诉讼代理人魏南捷，上诉人蒙奇奇咖啡公司、蒙奇奇品牌公司、蒙奇奇餐饮公司的委托诉讼代理人关立君，上诉人谦晟公司的委托诉讼代理人杨坤、梁沙沙，被上诉人孙传谊的委托诉讼代理人关立君，被上诉人肖庆红的委托诉讼代理人褚金和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　有限公司关口上诉请求：撤销一审判决，改判支持有限公司关口的全部诉讼请求。主要事实和理由：1.现有证据足以证明第672825号、第11427247号商标构成驰名商标。2.蒙奇奇咖啡公司、蒙奇奇品牌公司、蒙奇奇餐饮公司、孙传谊、肖庆红构成共同侵权，应承担连带责任。3.一审判决认定的赔偿数额过低，不足以弥补有限公司关口因侵权行为造成的经济损失。4.蒙奇奇咖啡公司、蒙奇奇品牌公司、蒙奇奇餐饮公司、孙传谊、肖庆红的行为给有限公司关口造成了不良影响，应在《天津日报》上刊登声明，消除影响。

　　蒙奇奇咖啡公司、蒙奇奇品牌公司、蒙奇奇餐饮公司、孙传谊辩称，蒙奇奇咖啡公司、蒙奇奇品牌公司、蒙奇奇餐饮公司未实施被诉侵权行为，孙传谊个人亦未实施相关侵权行为，有限公司关口主张的赔偿数额未提交相应证据证明，不应予以支持，其上诉理由不成立。

　　谦晟公司辩称，被诉侵权玩偶并非谦晟公司生产，系案外人东莞市沃克塑胶玩具有限公司(以下简称沃克玩具公司)生产且沃克玩具公司仍在销售，未侵犯第11427247号注册商标。有限公司关口未提交其在本案诉讼前使用涉案商标的证据，应当承担举证不能的不利后果。

　　蒙奇奇咖啡公司、蒙奇奇品牌公司、蒙奇奇餐饮公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回有限公司关口一审的全部诉讼请求;2.一、二审案件诉讼费用由有限公司关口负担。主要事实和理由：1.蒙奇奇咖啡公司、蒙奇奇品牌公司、蒙奇奇餐饮公司未侵犯有限公司关口第19031920号注册商标专用权，其使用的相关标识具有版权及商标权的权利基础，系合法使用。有限公司关口的涉案商标与蒙奇奇咖啡公司、蒙奇奇品牌公司、蒙奇奇餐饮公司使用的标识不构成相同或者近似，蒙奇奇咖啡公司、蒙奇奇品牌公司、蒙奇奇餐饮公司使用的图形商标与有限公司关口的图形商标在同一类别存在并授权核准注册，亦说明了两者既不相同也不近似。2.蒙奇奇咖啡公司、蒙奇奇品牌公司、蒙奇奇餐饮公司使用的标识与有限公司关口第19031845A号注册商标核定使用商品(服务)项目不同，不构成商标侵权。一审法院作出的补正裁定违法，应予撤销。

　　有限公司关口辩称，蒙奇奇咖啡公司、蒙奇奇品牌公司、蒙奇奇餐饮公司构成侵权，一审判决就该部分认定正确。

　　谦晟公司辩称，被控侵权玩偶并非谦晟公司生产，系案外人沃克玩具公司生产且沃克玩具公司仍在销售，未侵犯第11427247号注册商标。

　　孙传谊辩称，同意蒙奇奇咖啡公司、蒙奇奇品牌公司、蒙奇奇餐饮公司上诉意见。

　　谦晟公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回有限公司关口一审全部诉讼请求;2.一、二审案件诉讼费用由有限公司关口负担。主要事实和理由：1.被诉侵权玩偶并非谦晟公司生产，谦晟公司在一审中已核实涉案商品的条码、防伪标识等与商品来源相关内容，均与谦晟公司无关。2.被诉侵权玩偶系案外人沃克玩具公司生产，且经案外人授权并有授权书、专利证书、著作权证书等证据佐证，与谦晟公司无关。

　　有限公司关口辩称，被诉侵权玩偶系谦晟公司生产销售，一审判决就该部分认定正确。

　　蒙奇奇咖啡公司、蒙奇奇品牌公司、蒙奇奇餐饮公司、孙传谊辩称，认可谦晟公司的上诉理由。

　　肖庆红针对有限公司关口、蒙奇奇咖啡公司、蒙奇奇品牌公司、蒙奇奇餐饮公司、谦晟公司的上诉统一辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。

　　有限公司关口向一审法院起诉请求：1.判令蒙奇奇咖啡公司、蒙奇奇品牌公司、蒙奇奇餐饮公司、孙传谊、肖庆红立即停止对有限公司关口享有的在先商标权的侵害，停止销售并销毁侵权产品，停止提供侵权服务，关闭侵权咖啡门店，注销侵权网站×××.cn，注销侵权应用程序App“蒙奇奇咖啡”;2.判令谦晟公司立即停止对有限公司关口享有的在先商标权的侵害，停止生产、销售、运输侵权产品;3.认定第672825号注册商标和第11427247号注册商标在第28类玩具娃娃上为驰名商标;4.判令蒙奇奇咖啡公司、蒙奇奇品牌公司、蒙奇奇餐饮公司、谦晟公司、孙传谊、肖庆红立即停止不正当竞争行为;5.判令蒙奇奇咖啡公司、蒙奇奇品牌公司、蒙奇奇餐饮公司、谦晟公司、孙传谊、肖庆红在《天津日报》除中缝以外的版面上刊登声明，消除影响;6.判令蒙奇奇咖啡公司、蒙奇奇品牌公司、蒙奇奇餐饮公司、谦晟公司、孙传谊、肖庆红共同赔偿有限公司关口经济损失300万元;7.本案诉讼费用由蒙奇奇咖啡公司、蒙奇奇品牌公司、蒙奇奇餐饮公司、谦晟公司、孙传谊、肖庆红共同承担。

　　一审法院认定事实：

　　一、与涉案注册商标的权属及有效性相关的事实

　　2017年3月7日，有限公司关口经核准注册第19031920号图形商标(详见一审判决书附表1)，该商标核定使用商品/服务项目为第43类：流动饮食供应;茶馆;备办宴席;养老院;咖啡馆;自助餐厅;餐厅;旅游房屋出租;饭店;日间托儿所(看孩子);餐馆;自助餐馆;快餐馆;动物寄养;酒吧服务;出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿;烹饪设备出租，有效期至2027年3月6日。

　　2014年2月7日，有限公司关口经核准注册第11427247号图形商标(详见一审判决书附表1)，该商标核定使用商品为第28类：玩具娃娃;填充动物(玩具);游戏器具;纸牌;体育活动用球;锻炼身体器械;体育活动器械;塑料跑道;竞技手套;圣诞树用装饰品(照明用物品和糖果除外);钓鱼用具;拉拉队用指挥棒;玩具娃娃支架(让玩具娃娃站立展示的玩具娃娃附件);射箭用器具，有效期至2024年2月6日。

　　2017年5月21日，有限公司关口经核准注册第19031845A号“monchhichi”文字商标(详见一审判决书附表1)，该商标核定使用商品/服务项目为第43类：养老院;旅游房屋出租;日间托儿所(看孩子);动物寄养;出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿;烹饪设备出租，有效期至2027年5月20日。

　　2004年1月7日，有限公司关口经核准注册第672825号“monchhichi”文字商标(详见判决书附表1)，该商标核定使用商品为第28类：玩具娃娃;填充动物(玩具);有效期经续展至2024年1月6日。

　　二、与有限公司关口据以主张不正当竞争的权利基础相关的事实

　　2012年5月4日，中华人民共和国国家版权局对涉案美术作品《戴围兜的Monchhichi立体美术作品》(详见判决书附图1)进行著作权登记，登记号为国作登字-2012-F-00059090。登记显示涉案作品由有限公司关口于1974年7月12日创作完成，并于1974年9月15日在日本大阪首次发表，有限公司关口以法人作品著作权人身份依法享有著作权。

　　2012年5月4日，中华人民共和国国家版权局对涉案美术作品《Monchhichi立体美术作品》(详见判决书附图2)进行著作权登记，登记号为国作登字-2012-F-00059091。登记显示涉案作品由有限公司关口于1974年7月12日创作完成，并于1974年9月15日在日本大阪首次发表，有限公司关口以法人作品著作权人身份依法享有著作权。

　　2012年5月4日，中华人民共和国国家版权局对涉案美术作品《Monchhichi图画美术作品》(详见判决书附图3)进行著作权登记，登记号为国作登字-2012-F-00059092。登记显示涉案作品由有限公司关口于1974年7月12日创作完成，并于1974年9月15日在日本大阪首次发表，有限公司关口以法人作品著作权人身份依法享有著作权。

　　2012年5月4日，中华人民共和国国家版权局对涉案美术作品《Monchhichi脸图形平面美术作品》(详见判决书附图4)进行著作权登记，登记号为国作登字-2012-F-00059093。登记显示涉案作品由有限公司关口于1999年3月15日创作完成，并于1999年5月20日在日本大阪首次发表，有限公司关口以法人作品著作权人身份依法享有著作权。

　　有限公司关口明确其据以主张不正当竞争的权利基础为蒙奇奇玩偶的名称和形象，其中蒙奇奇玩偶的英文名称为monchhichi，中文名称为蒙奇奇;蒙奇奇玩偶的形象为上述著作权登记证书中的形象。

　　三、与涉案注册商标及有限公司关口商品知名度相关的事实

　　有限公司关口为证明涉案商标的知名度，提交了其在中国境内通过杂志、报纸和网站等媒体进行宣传报道的证据。上述证据显示有限公司关口进行宣传的媒体包括《上海英文星报》《青年报》《梅龙镇广场刊物》《新闻午报》《大上海时代广场》《都市精粹》《酷棒生活手册》《ShanghaiWalker》《时尚桔子》《希望》《虹》《婚典》《大众皆喜》《今日风采》《上海热线生活》《新居室》《拾壹路》(长宁社区)《海派》《上海壹周》《今日早报》《国贸商城》《今日早报》《名品》《北京青年报》《婴儿准妈妈》《瑞丽服饰美容》《新闻晨报》《伊春诱惑》《Q街》《美祺》《精品购物指南》《长江网》《上海新闻》《山东新闻网》《MyOnlylady》《时尚网》《解放日报》电子版等。上述证据显示的宣传报道的时间为2005年至2009年。

　　有限公司关口提交了国家图书馆出具的检索报告，用以证明有限公司关口在中国境内进行宣传的情况。该检索报告显示的检索日期为2012年12月3日，落款时间为2013年1月5日，未加盖国家图书馆的印章。该检索报告所显示的检索内容均为2012年之前的宣传情况。

　　有限公司关口提交了在中国境内进行宣传推广活动的证据，上述证据显示相关活动的时间为2006年至2008年。

　　有限公司关口提交了玩偶产品销售量和销售额统计表，该统计表显示的销售期间为2004年至2012年，未显示销售区域。该统计表未显示制作单位，亦未加盖制作单位公章。

　　四、与被诉侵权行为相关的事实。

　　2017年4月19日，有限公司关口的委托代理人赵立峰同北京市东方公证处的公证人员来到天津市和平区××广场××层标识有“moncafeCHHICHI”的场所。在公证人员的监督下，赵立峰在该场所进行了消费，取得玩偶5个(4款)、马克杯2个、餐具1套、纸袋3个、纸杯及杯托1套、塑料杯1个、包装盒1个、纸巾若干、蒙奇奇咖啡结账单3张、银联POS签购单2张、天津市国家税务局通用定额发票25张。赵立峰使用经公证人员检查清洁的照相设备对该经营场所进行拍照，公证处对取得的物品进行封存并交有限公司关口保存。公证处出具了(2017)京东方内民证字第07052号公证书。经比对，上述经营场所及公证取得的马克杯、纸袋、纸杯、塑料杯、包装盒等物品上使用了与涉案商标相同或近似的标识(详见判决书附表2)。公证取得的玩偶标签上标注“制造商：东莞市谦晟塑胶模具有限公司;地址：东莞市东城区××路××号××;品牌商：蒙奇奇品牌管理(天津)有限公司”等内容。公证取得的玩偶的衣物、标签及防伪标识上使用了与涉案商标相同或近似的标识(详见判决书附表2)。

　　2017年4月19日，有限公司关口申请北京市东方公证处对通过手机浏览微信公众号“蒙奇奇咖啡”的过程进行了公证，公证处出具了(2017)京东方内民证字第07053号公证书。根据公证书显示，微信公众号“蒙奇奇咖啡”的账号主体为蒙奇奇餐饮公司，功能介绍载明“蒙奇奇(monchhichi)咖啡官方公众号，蒙奇奇首次品牌跨界，公仔饰品与饮品的综合感官消费体验，带您享受蒙奇奇的幸福味道”。该微信公众号在文章《【蒙奇奇咖啡】214一起来吃奇奇君》中对“monchhichicafe蒙奇奇咖啡主题餐厅”进行了宣传推广，该文章载明“monchhichicafe蒙奇奇咖啡主题餐厅;地址：××道××号××广场××，并使用了与涉案商标构成相同或近似的标识(详见判决书附表3)。

　　2017年5月11日，有限公司关口申请北京市东方公证处对通过计算机浏览网址为×××.cn的网站的过程进行了公证，公证处出具了(2017)京东方内民证字第08053号公证书。根据公证书显示，该网站首页上方显示“蒙奇奇”;在关于我们部分载明“蒙奇奇是两只代表‘爱情’‘幸福’和‘幸运’的小猴子，在全球超过30个国家都拥有支持者。有一个传说，送一只蒙奇奇给心仪的对方，就预祝了两个人一辈子的幸福和幸运。这两只小猴子以独特的外形、时尚可爱的设计，征服了热爱生活的时尚者。而蒙奇奇形象延伸产品也迅速成为极受欢迎的超人气单品，众多明星也纷纷加入到蒙奇奇家族中来。蒙奇奇品牌公司是大陆区域唯一一家拥有蒙奇奇系列产品运营权的公司，能为客户提供蒙奇奇品牌全方位合作的品牌管理机构。全资控股的天津市蒙奇奇商贸有限公司(以下简称蒙奇奇商贸公司)在国内已成立多家连锁加盟店，分布天津、河北、辽宁、山东、四川、重庆、湖南、湖北、云南、内蒙、广东、新疆、海南等城市，店铺分布在大型知名商场。蒙奇奇主流产品为毛绒玩具及饰品类，公司将致力于发展更多系列产品如实用性更强的蒙家家系列，同时旗下蒙奇奇餐饮管理有限公司备受瞩目的蒙奇奇咖啡、水吧等项目也将于2016年开始招商”;在联系我们部分载明“中国地区总代理：蒙奇奇品牌管理(天津)有限公司”;在奇奇餐饮部分对名称为“monchhichicafe蒙奇奇咖啡”，地址为“××道××号××广场××的咖啡店进行了宣传;在加盟招商部分介绍了其加盟优势、可靠地系统扶持和体贴的日常辅助等内容。该网站对玩偶进行了展示销售，并使用了与涉案商标相同或近似的标识(详见判决书附表4)，其中涉及对“monchhichicafe蒙奇奇咖啡”进行宣传的部分也使用了与涉案商标相同或近似的标识(详见判决书附表4)。

　　公证取证的位于天津市和平区××广场××层标有“moncafeCHHICHI”的咖啡店由蒙奇奇咖啡公司经营;微信公众号“蒙奇奇咖啡”的账号主体为蒙奇奇餐饮公司;网址为×××.cn的网站由蒙奇奇品牌公司运营。

　　五、与本案有关的其他事实。

　　蒙奇奇咖啡公司成立于2016年5月17日，经营范围为餐饮服务;企业管理;室内儿童游艺;企业营销策划、广告业务、展览展示服务;图文设计、制作;计算机软件技术开发、转让、咨询、服务;网页设计、制作;批发和零售业;股东为孙传谊、肖庆红、天津晟兴企业管理中心(有限合伙)、天津津门投网络科技有限公司，法定代表人为孙传谊。

　　蒙奇奇品牌公司成立于2015年9月29日，经营范围为企业管理;企业营销策划;从事广告业务;展览展示;计算机图文设计;计算机软件开发;网页设计;玩具、饰品、服装、箱包、日用百货、文具、家用电器、图书(取得经营许可后方可经营)批发兼零售及网上销售(不得从事增值电信、金融业务)，股东为孙传谊、肖庆红，法定代表人为孙传谊。

　　蒙奇奇餐饮公司成立于2016年3月17日，经营范围为餐饮服务(取得经营许可后方可经营);餐饮企业管理;食品销售(取得经营许可后方可经营);市场营销策划;从事广告业务;展览展示;计算机图文设计;软件开发;网页设计;玩具、饰品、服装、箱包、日用百货、文具、家用电器、图书(取得经营许可后方可经营)批发兼零售及网上销售(不得从事增值电信、金融业务);以下限分支机构经营：室内儿童游艺，股东为孙传谊、肖庆红，法定代表人为孙传谊。

　　谦晟公司成立于2010年11月30日，经营范围为加工、产销：塑胶模具、塑胶制品、塑胶玩具、电子产品、日用品。

　　沃克玩具公司于2010年2月2日成立，经营范围为产销：塑胶玩具、电子元件、电子器件，法定代表人为范武光。

　　2017年2月23日，中华人民共和国国家版权局对孙传谊申请的作品名称为蒙奇奇的美术作品(详见判决书附图5)进行著作权登记，登记号为国作登字-2017-F-00255294。登记显示该作品作者和著作权人均为孙传谊，作品创作完成时间为2012年2月18日，首次发表时间为2016年8月20日。

　　2017年2月23日，中华人民共和国国家版权局对孙传谊申请的作品名称为蒙奇奇咖啡的美术作品(详见判决书附图6)进行著作权登记，登记号为国作登字-2017-F-00255295。登记显示该作品作者和著作权人均为孙传谊，作品创作完成时间为2012年2月18日，首次发表时间为2016年8月20日。

　　2013年3月14日，肖庆红经核准注册第10377464号“Monchhichi”商标(详见判决书附表5)，该商标核定使用商品/服务项目为第43类：自助餐厅;饭店;快餐馆;汽车旅馆;住所(旅馆、供膳寄宿处);旅馆预定;茶馆;备办宴席;鸡尾酒会服务;餐厅;有效期至2023年3月13日。

　　一审庭审中，肖庆红明确表示其未授权蒙奇奇咖啡公司、蒙奇奇餐饮公司、蒙奇奇品牌公司使用第10377464号商标。

　　2013年3月14日，肖庆红经核准注册第10377463号图形商标(详见判决书附表5)，该商标核定使用商品/服务项目为第43类：备办宴席;餐厅;茶馆;饭店;鸡尾酒会服务;快餐馆;旅馆预定;汽车旅馆;住所(旅馆、供膳寄宿处);自助餐厅;有效期至2023年3月13日。

　　2018年3月21日，孙传谊经核准注册第23337585号图形商标(详见判决书附表5)，该商标核定使用商品/服务项目为第28类：玩具娃娃衣;玩具;纸牌;体育活动用球;钓鱼用具;圣诞树用装饰品(照明用物品和糖果除外);游戏器具;游戏机;锻炼身体器械;游泳圈;有效期至2028年3月20日。

　　2018年2月21日，蒙奇奇商贸公司经核准注册第22833401号图形商标(详见判决书附表5)，该商标核定使用商品/服务项目为第43类：咖啡馆;餐厅;旅馆预定;酒吧服务;汽车旅馆;提供野营场地设施;养老院;日间托儿所(看孩子);动物寄养;烹饪设备出租;有效期至2028年2月20日。

　　此外，蒙奇奇咖啡公司等还提出有限公司关口之外的其他主体注册了除上述商标之外的与涉案商标标识相同或近似的其他商标，但该其他部分商标核定使用的商品/服务项目均非第28类和第43类。

　　蒙奇奇咖啡公司、蒙奇奇品牌公司主张被诉侵权玩偶来源于沃克玩具公司，并提交了沃克玩具公司向蒙奇奇品牌公司出具的授权书，该授权书载明：沃克玩具公司特授权蒙奇奇品牌公司为毛绒玩具系列产品的特许经销商，负责授权销售区域内的一切销售和售后的服务工作。授权期限自2016年7月1日至2019年6月30日。

　　对于被诉侵权玩偶的标签上标注的生产厂家为谦晟公司，蒙奇奇餐饮公司表示其曾与谦晟公司进行磋商，但双方并未谈成合作，由于对标识制作的沟通上存在问题，错误标注了谦晟公司。

　　本案审理过程中，蒙奇奇咖啡公司向一审法院申请调取第7016164号商标档案，以确定该商标核定使用的商品/服务项目及商标状态，并提交了该商标的基本信息。上述信息显示该商标为“蒙奇奇monkiki”文字商标(详见判决书附表5)，注册人为义乌市贝贝玩具有限公司，核定使用的商品/服务项目为第28类：长毛绒玩具;锻炼身体器械;滑板;竞技手套;棋;圣诞树装饰品(灯饰和糖果除外);玩具娃娃;玩具娃娃床;玩具娃娃衣;运动球类;有效期自2013年5月28日至2023年5月27日。

　　一审法院认为，有限公司关口是在日本注册的公司，本案为涉外民事案件，应当首先确定准据法。依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十八条、第五十条规定，涉案注册商标专用权的归属和内容，以及侵权责任均适用被请求保护地法律，故本案应适用中华人民共和国法律。

　　本案的争议焦点为：一、涉案第672825号、第11427247号商标是否应认定为驰名商标;二、蒙奇奇咖啡公司、蒙奇奇品牌公司、蒙奇奇餐饮公司、谦晟公司、孙传谊、肖庆红是否构成商标侵权和不正当竞争;三、如蒙奇奇咖啡公司、蒙奇奇品牌公司、蒙奇奇餐饮公司、谦晟公司、孙传谊、肖庆红构成侵权，侵权责任如何确定。

　　对此，一审法院分析如下：

　　一、关于第672825号、第11427247号商标是否应认定为驰名商标。

　　(一)关于是否具有认定驰名商标的必要性。

　　根据《中华人民共和国商标法》第十三条规定，为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。根据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条规定，在下列民事纠纷案件中，当事人以商标驰名作为事实根据，人民法院根据案件具体情况，认为确有必要的，对所涉商标是否驰名作出认定：(一)以违反商标法第十三条的规定为由，提起的侵犯商标权诉讼。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。

　　本案中，第672825号和第11427247号注册商标核定的商品为玩具娃娃等，该商品类别与涉案咖啡店的经营服务之间在服务内容和服务对象等方面均不相同，二者不存在特定联系，不会使相关公众产生混淆，故二者属于不相同也不类似的商品、服务。故为解决与涉案咖啡店的经营服务相关的争议，有必要对上述商标是否构成驰名商标作出判断。

　　(二)第672825号、第11427247号商标是否属于驰名商标。

　　根据《中华人民共和国商标法》第十四条规定，驰名商标应当根据当事人的请求，作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定。认定驰名商标应当考虑下列因素：(一)相关公众对该商标的知晓程度;(二)该商标使用的持续时间;(三)该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围;(四)该商标作为驰名商标受保护的记录;(五)该商标驰名的其他因素。在商标民事、行政案件审理过程中，当事人依照本法第十三条规定主张权利的，最高人民法院指定的人民法院根据审理案件的需要，可以对商标驰名情况作出认定。根据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第四条规定，人民法院认定商标是否驰名，应当以证明其驰名的事实为依据，综合考虑商标法第十四条规定的各项因素，但是根据案件具体情况无需考虑该条规定的全部因素即足以认定商标驰名的情形除外。

　　本案中，有限公司关口提供的与第672825号、第11427247号商标的知名度、商标使用情况、商标宣传情况等相关的证据显示的均为2012年之前的内容，有限公司关口未能提供2012年之后与第672825号、第11427247号商标的知名度、商标使用情况和商标宣传情况等相关的证据。故本案现有证据不能证明被诉侵权行为发生时上述商标已为相关公众所熟知。

　　综上，第672825号、第11427247号商标不构成驰名商标，有限公司关口要求认定上述商标为驰名商标的主张不能成立，对上述商标不能进行跨类保护。

　　二、关于蒙奇奇咖啡公司、蒙奇奇品牌公司、蒙奇奇餐饮公司、谦晟公司、孙传谊、肖庆红是否构成商标侵权和不正当竞争。

　　有限公司关口主张蒙奇奇咖啡公司、蒙奇奇品牌公司、蒙奇奇餐饮公司、谦晟公司、孙传谊、肖庆红构成商标侵权和不正当竞争，一审法院对此分别论述。

　　(一)关于蒙奇奇咖啡公司、蒙奇奇品牌公司、蒙奇奇餐饮公司、谦晟公司、孙传谊、肖庆红是否构成商标侵权。

　　第672825号、第11427247号、第19031920号和第19031845A号注册商标处于有效期内，有限公司关口对上述商标享有的注册商标专用权受法律保护。

　　根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的;(二)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的;(三)销售侵犯注册商标专用权的商品的。

　　本案中，蒙奇奇咖啡公司在其经营的涉案咖啡店的经营场所及提供的马克杯、纸袋、纸杯、塑料杯、包装盒等物品上使用与第19031920号注册商标相同或近似的标识，且涉案咖啡店提供的服务与第19031920号商标核定使用的服务项目相同。蒙奇奇咖啡公司未经许可在相同服务上使用与第19031920号商标相同或近似的标识，容易导致混淆，其行为侵害了有限公司关口享有的第19031920号注册商标专用权，应承担相应的民事责任。涉案咖啡店未使用与第19031845A号商标相同或近似的标识，未侵犯有限公司关口第19031845A号注册商标专用权。第672825号、第11427247号商标核定使用的商品与涉案咖啡店提供的服务并不相同，且一审法院已认定第672825号、第11427247号不构成驰名商标，不能进行跨类保护，故上述行为不构成对有限公司关口第672825号、第11427247号注册商标专用权的侵犯。此外，蒙奇奇咖啡公司销售的被诉侵权玩偶的衣物、标签及防伪标识上使用了与第11427247号商标相同或近似的标识，容易导致混淆，该行为侵犯了有限公司关口第11427247号注册商标专用权。蒙奇奇咖啡公司辩称其使用的标识与涉案商标既不相同也不相似，但其该项抗辩理由与实际情况不符，一审法院不予采信。有限公司关口提供的证据不能证明本案其他被告共同实施了上述侵权行为，故上述侵权行为不构成共同侵权。

　　蒙奇奇餐饮公司在其运营的微信公众号“蒙奇奇咖啡”中对“monchhichicafe蒙奇奇咖啡主题餐厅”进行宣传推广，并使用了与第19031920号、第19031845A号商标相同或近似的标识，且该微信公众号宣传的咖啡店所提供的服务与第19031920号、第19031845A号商标核定使用的服务项目相同。蒙奇奇餐饮公司未经许可在相同服务上使用与第19031920号、第19031845A号商标相同或近似的标识，容易导致混淆，其行为侵害了有限公司关口享有的第19031920号、第19031845A号注册商标专用权，应承担相应的民事责任。蒙奇奇餐饮公司在涉案文章中明确载明“monchhichicafe蒙奇奇咖啡主题餐厅;地址：××道××号××广场××，而蒙奇奇咖啡公司经营的涉案咖啡店的经营场所亦位于恒隆广场一层，且蒙奇奇咖啡公司与蒙奇奇餐饮公司的法定代表人相同。综合上述情况，可以认定蒙奇奇餐饮公司系对蒙奇奇咖啡公司经营的涉案咖啡店进行宣传推广，并由蒙奇奇咖啡公司向蒙奇奇餐饮公司提供了相关的宣传素材，蒙奇奇餐饮公司的上述行为体现了蒙奇奇咖啡公司的意志，二者构成共同侵权，应对上述侵权行为承担连带责任。

　　蒙奇奇品牌公司运营的网址为×××.cn的网站上在对玩偶进行展示销售时，使用了与第11427247号商标相同或近似的标识，且其在网站上展示销售的玩偶与第11427247号商标核定使用的商品相同。蒙奇奇品牌公司未经许可在相同商品和服务上使用与第11427247号标相同或近似的标识，容易导致混淆，其行为侵害了有限公司关口享有的第11427247号注册商标专用权，应承担相应的民事责任。涉案网站对名称为“monchhichicafe蒙奇奇咖啡”，地址为“××道××号××广场××的咖啡店进行了宣传，并在该部分内容中使用了与第19031920号、第19031845A号商标相同或近似的标识，且该网站宣传的咖啡店所提供的服务与第19031920号、第19031845A号商标核定使用的服务项目相同。蒙奇奇品牌公司未经许可在相同服务上使用与第19031920号、第19031845A号商标相同或近似的标识，容易导致混淆，其行为侵害了有限公司关口享有的第19031920号、第19031845A号注册商标专用权，应承担相应的民事责任。蒙奇奇咖啡公司经营的涉案咖啡店的经营场所与上述网站宣传的咖啡店均位于恒隆广场一层，且蒙奇奇咖啡公司与蒙奇奇品牌公司的法定代表人相同。综合上述情况，可以认定蒙奇奇品牌公司系对蒙奇奇咖啡公司经营的涉案咖啡店进行宣传推广，并由蒙奇奇咖啡公司向蒙奇奇品牌公司提供了相关的宣传素材，蒙奇奇品牌公司的上述行为体现了蒙奇奇咖啡公司的意志，二者对上述与蒙奇奇咖啡公司相关的行为构成共同侵权，应承担连带责任。此外，本案现有证据不能证明蒙奇奇餐饮公司共同实施了上述侵权行为，故蒙奇奇餐饮公司对上述侵权行为不构成共同侵权。

　　被诉侵权玩偶的标签上标注的制造商为谦晟公司，且标注的制造商地址与谦晟公司的住所地一致，可以证明被诉侵权玩偶系谦晟公司生产并销售。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，虽然被诉侵权玩偶的形象与第11427247号商标图案构成相同或近似，但被诉侵权玩偶是将与商标相同或近似的图案作为玩偶的整体形象进行使用，该使用行为不具有识别商品来源的功能，并非商标性使用，故该行为不构成商标侵权。被诉侵权玩偶的衣物、标签及防伪标识上使用了与第11427247号商标相同或近似的标识，容易导致混淆，谦晟公司生产并销售被诉侵权玩偶的行为侵犯了有限公司关口享有的第11427247号注册商标专用权，应承担相应的侵权责任。此外，被诉侵权玩偶的标签上标注品牌商为蒙奇奇品牌公司，可以认定蒙奇奇品牌公司与谦晟公司共同实施了上述侵权行为，二者构成共同侵权，应承担连带责任。蒙奇奇咖啡公司在其经营的涉案咖啡店中销售被诉侵权玩偶，其行为亦构成侵权，亦应承担相应的侵权责任。

　　谦晟公司提出被诉侵权玩偶由沃克玩具公司生产，与谦晟公司无关，但并未提供证据证实被诉侵权玩偶由沃克玩具公司生产，亦未能提供相反证据否定被诉侵权产品标签上所标注内容的真实性，故对谦晟公司的该项抗辩理由，一审法院不予采信。

　　蒙奇奇咖啡公司、蒙奇奇品牌公司主张被诉侵权玩偶来源于沃克玩具公司，但未能提供证据证明被诉侵权玩偶的实际来源，亦未能提供证据证明被诉侵权玩偶系沃克玩具公司生产，且未对被诉侵权玩偶上标注谦晟公司为制造商进行合理解释，故对其上述抗辩理由，一审法院不予采信。

　　虽然孙传谊、肖庆红系蒙奇奇咖啡公司、蒙奇奇品牌公司、蒙奇奇餐饮公司的股东，但被诉侵权行为并非由孙传谊、肖庆红实施，孙传谊、肖庆红不构成侵权，无需承担侵权责任。有限公司关口主张孙传谊、肖庆红是侵权行为的实际实施者，并通过注册马甲公司的形式进行侵权，但未能提供证据证明孙传谊、肖庆红实际实施了侵权行为。故有限公司关口主张孙传谊、肖庆红实施了侵权行为并要求其承担责任依据不足，一审法院不予支持。

　　对于有限公司关口之外的其他主体是否对相同或近似标识享有注册商标专用权。一审法院认为，对于注册人为肖庆红的核定使用的商品/服务项目为第43类的第10377463号和第10377464号商标，蒙奇奇咖啡公司、蒙奇奇餐饮公司和蒙奇奇品牌公司作为侵权人，其未能提供证据证明在对涉案咖啡店进行经营及宣传推广时得到了商标权人的许可;对于注册人为孙传谊的核定使用的商品/服务项目为第28类的第23337585号注册商标，被诉侵权玩偶的标签及防伪标识上并未使用该商标标识，涉案网站在展示销售玩偶时亦未使用该商标标识，且被诉侵权行为发生时该商标尚未获得授权;对于注册人为蒙奇奇商贸公司的核定使用的商品/服务项目为第43类的第22833401号商标，蒙奇奇咖啡公司、蒙奇奇餐饮公司和蒙奇奇品牌公司作为侵权人，其未能提供证据证明在对涉案咖啡店进行经营及宣传推广时得到了商标权人的许可，且被诉侵权行为发生时该商标尚未获得授权。此外，蒙奇奇咖啡公司等提出的有限公司关口之外的其他主体注册的其他商标核定使用的商品、服务项目与本案无关。综上所述，上述情况不影响对蒙奇奇咖啡公司、蒙奇奇品牌公司、蒙奇奇餐饮公司、谦晟公司、孙传谊、肖庆红是否构成商标侵权的认定，亦不能否定有限公司关口对涉案商标享有注册商标专用权。

　　(二)关于蒙奇奇咖啡公司、蒙奇奇品牌公司、蒙奇奇餐饮公司、谦晟公司、孙传谊、肖庆红是否构成不正当竞争。

　　根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，构成不正当竞争。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。

　　本案中，有限公司关口明确其据以主张不正当竞争的权利基础为蒙奇奇玩偶的名称和形象，其中蒙奇奇玩偶的英文名称为monchhichi，中文名称为蒙奇奇;蒙奇奇玩偶的形象为著作权登记证书中的形象。对此，一审法院认为，首先，有限公司关口未能提供证据证明其据以主张权利的玩偶在2012年之后的宣传、推广、销售情况，本案现有证据不能证明被诉侵权行为发生时有限公司关口据以主张权利的玩偶的知名度和影响力，故被诉侵权行为发生时有限公司关口据以主张权利的玩偶不应认定为具有一定影响的商品。其次，有限公司关口公证取证的被诉侵权玩偶并未使用“monchhichi”“蒙奇奇”作为商品名称。再次，有限公司关口主张其据以主张权利的玩偶形象为著作权登记证书中的形象，但未能提供证据证明其玩偶形象与著作权登记证书中的形象一致，且一审法院在有限公司关口与蒙奇奇咖啡公司、蒙奇奇品牌公司、蒙奇奇餐饮公司、谦晟公司、孙传谊、肖庆红之间的著作权侵权案件中对此进行了处理，故有限公司关口在本案中据此主张不正当竞争依据不足。

　　综上，有限公司关口主张蒙奇奇咖啡公司、蒙奇奇品牌公司、蒙奇奇餐饮公司、谦晟公司、孙传谊、肖庆红擅自使用有限公司关口蒙奇奇玩偶的名称和形象构成不正当竞争不能成立，一审法院不予支持。

　　对于蒙奇奇咖啡公司提出的调取第7016164号商标相关信息的申请，一审法院认为，有限公司关口据以主张商标侵权的权利基础不涉及该商标标识，蒙奇奇咖啡公司等未提供证据证明其获得了该商标权利人的许可，且一审法院已综合相关证据事实认定有限公司关口依据蒙奇奇玩偶名称主张蒙奇奇咖啡公司、蒙奇奇品牌公司、蒙奇奇餐饮公司、谦晟公司、孙传谊、肖庆红构成不正当竞争不能成立，故是否调取证据不影响对本案被诉侵权行为的认定，对该项申请，一审法院不予准许。

　　三、关于侵权责任如何确定。

　　如前所述，一审法院已认定蒙奇奇咖啡公司、蒙奇奇餐饮公司、蒙奇奇品牌公司、谦晟公司构成侵权，故其应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

　　关于停止侵权的方式，蒙奇奇咖啡公司应停止在涉案咖啡店的经营场所及提供的物品上使用与第19031920号商标相同或近似的标识，停止销售侵犯第11427247号注册商标专用权的玩偶，并停止在涉案网站上使用与第19031920号、第19031845A号商标相同或近似的标识;蒙奇奇咖啡公司、蒙奇奇餐饮公司应停止在涉案微信公众号中使用与第19031920号、第19031845A号商标相同或近似的标识;蒙奇奇品牌公司应停止在涉案网站上使用与第11427247号、第19031920号、第19031845A号商标相同或近似的标识;蒙奇奇品牌公司、谦晟公司应停止生产、销售侵犯第11427247号注册商标专用权的玩偶。

　　有限公司关口要求蒙奇奇咖啡公司等销毁侵权产品、停止提供侵权服务、关闭侵权咖啡门店、注销涉案网站、注销涉案微信公众号、停止运输侵权产品，因一审法院确定的停止侵权的方式已足以达到制止侵权行为的目的，故有限公司关口的上述请求超出了停止侵权的必要范围，一审法院不予支持。

　　有限公司关口要求蒙奇奇咖啡公司等在《天津日报》上刊登声明，消除影响，但未能提供证据证明蒙奇奇咖啡公司等的行为对其造成了不良影响，故对有限公司关口的该项诉讼请求，一审法院不予支持。

　　关于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

　　本案中，有限公司关口明确表示没有合理费用，故一审法院在确定赔偿数额时对此不予考虑。有限公司关口未能证明其因侵权所受到的实际损失以及蒙奇奇咖啡公司等因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑有限公司关口注册商标的声誉和知名度，被告实施侵权行为的主观过错以及被诉侵权行为的性质、持续时间、后果等因素，酌情确定蒙奇奇咖啡公司赔偿有限公司关口经济损失100000元;蒙奇奇餐饮公司赔偿有限公司关口经济损失50000元，蒙奇奇咖啡公司对该款项承担连带赔偿责任;蒙奇奇品牌公司赔偿有限公司关口经济损失100000元，因涉案网站中只有部分内容涉及蒙奇奇咖啡公司，故蒙奇奇咖啡公司应在50000元范围内该款项承担连带赔偿责任;谦晟公司赔偿有限公司关口经济损失100000元，蒙奇奇品牌公司对该款项承担连带赔偿责任。

　　综上，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十八条、第五十条，《中华人民共和国商标法》第十三条第一款、第三款、第十四条第一款、第四款、第四十八条、第五十七条第一项、第二项、第三项、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十六条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条第一项、第四条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、蒙奇奇咖啡公司立即停止在涉案咖啡店的经营场所及提供的物品上使用与第19031920号商标相同或近似的标识，停止销售侵犯第11427247号注册商标专用权的玩偶，并停止在涉案网站上使用与第19031920号、第19031845A号商标相同或近似的标识;蒙奇奇咖啡公司、蒙奇奇餐饮公司立即停止在涉案微信公众号中使用与第19031920号、第19031845A号商标相同或近似的标识;蒙奇奇品牌公司立即停止在涉案网站上使用与第11427247号、第19031920号、第19031845A号商标相同或近似的标识;蒙奇奇品牌公司、谦晟公司立即停止生产、销售侵犯第11427247号注册商标专用权的玩偶;二、蒙奇奇咖啡公司赔偿有限公司关口经济损失100000元;三、蒙奇奇餐饮公司赔偿有限公司关口经济损失50000元，蒙奇奇咖啡公司对该款项承担连带赔偿责任;四、蒙奇奇品牌公司赔偿有限公司关口经济损失100000元，蒙奇奇咖啡公司在50000元范围内对该款项承担连带赔偿责任;五、谦晟公司赔偿有限公司关口经济损失100000元，蒙奇奇品牌公司对该款项承担连带赔偿责任;六、驳回有限公司关口的其他诉讼请求。案件受理费30800元，由有限公司关口负担15800元，由蒙奇奇咖啡公司负担4000元，由蒙奇奇餐饮公司负担3000元，由蒙奇奇品牌公司负担4000元，由谦晟公司负担4000元。

　　本院二审期间，有限公司关口提交如下证据：第一组证据，国家知识产权局作出的商评字(2020)第0000033025号《关于第23337585号图形商标无效宣告请求裁定书》、商评字(2020)第0000238735号《关于第22833401号图形商标无效宣告请求裁定书》、商评字(2020)第0000033027号《关于第23400301号图形商标无效宣告请求裁定书》、商评字(2020)第0000033026号《关于第23335903号图形商标无效宣告请求裁定书》、(2020)商标异字第0000054713号《第29388115号“图形”商标不予注册的决定》，拟证明孙传谊申请注册系列商标的行为一贯具有侵权恶意。第二组证据，蒙奇奇咖啡公司工商登记底档等，拟证明蒙奇奇咖啡公司股东变更情况，孙传谊在诉讼期间变更蒙奇奇咖啡公司股东持股比例，稀释股份，逃避责任，应当承担侵权责任。第三组证据，蒙奇奇品牌公司、蒙奇奇餐饮公司、蒙奇奇商贸公司工商登记底档，拟证明孙传谊在蒙奇奇品牌公司、蒙奇奇餐饮公司分别持股90%，肖庆红分别持股10%，孙传谊在蒙奇奇商贸公司持股100%，相关公司成立目的即为进行侵权活动，更换多个马甲，逃避侵权责任，孙传谊具有绝对控制权，孙传谊、肖庆红应当承担连带责任。第四组证据，有限公司关口在日本餐饮店铺使用涉案商标的信息、店面租赁合同、网站信息，拟证明有限公司关口从事餐饮服务，在中国境内没有实际使用第19031920号涉案商标系由于对方抢注相关商标。第五组证据，天猫及京东店铺开店信息截图、2015-2020年间销售发票，拟证明有限公司关口在本案诉讼前已在线上实际开店，在中国境内线上线下销售中实际使用第11427247号涉案商标。蒙奇奇咖啡公司、蒙奇奇品牌公司、蒙奇奇餐饮公司、孙传谊质证认为，对第一组、第二组证据不认可关联性，蒙奇奇咖啡公司股东变更发生在本案诉讼前，不存在逃避责任的情况;对第三组证据不认可关联性;对第四组证据不认可合法性、关联性;对第五组证据不认可真实性、关联性。谦晟公司质证认为，对第一组、第二组证据不认可关联性;对第三组证据不认可真实性、关联性;对第四组证据不认可真实性，该证据为域外证据，有限公司关口应当提交使领馆的认证;对第五组证据不认可真实性、关联性。肖庆红质证认为，上述证据与其无关，肖庆红不存在侵权行为。

　　蒙奇奇咖啡公司、蒙奇奇品牌公司、蒙奇奇餐饮公司、孙传谊提交了如下证据：沃克玩具公司发货单、燎原物流单、中通快运快递单、银行流水、邵阳沃克动漫文化有限公司企业户卡信息、商标注册信息、库存玩具等，拟证明被诉侵权商品采购于沃克玩具公司。有限公司关口质证认为，对沃克玩具公司发货单、燎原物流物流单、中通快运快递单三性均不认可;对银行流水真实性认可，该流水进一步证明了孙传谊在实际经营中以自己名义进行商业活动实施侵权行为;对企业户卡信息关联性不认可;对商标注册信息等证据关联性及证明目的不认可。谦晟公司质证认为，认可上述证据。肖庆红质证认为，上述证据与其无关。

　　谦晟公司提交了如下证据：第一组证据，(2020)津西青证字第141号、142号公证书及公证购买的玩具实物，公证书记载了谦晟公司从市场采购到产品的过程，拟证明被诉侵权玩偶是沃克玩具公司生产且在市场流通，并非谦晟公司生产，与其无关。第二组证据，商标注册信息，拟结合其他证据进一步证明沃克玩具公司享有“蒙奇奇”相关的专利权、商标权、著作权。第三组证据，沃克玩具公司网页宣传信息等，拟证明沃克玩具公司经营范围包括玩具生产销售，被诉侵权商品系沃克玩具公司生产。有限公司关口质证认为，认可上述证据的真实性，但不认可关联性。蒙奇奇咖啡公司、蒙奇奇品牌公司、蒙奇奇餐饮公司、孙传谊质证认为，认可上述证据。肖庆红质证认为，上述证据与其无关。

　　对于当事人提交的上述证据以及相关举证、质证意见，本院将结合本案焦点问题一并进行分析阐述。

　　根据一、二审期间的证据及当事人的陈述，本院另查明如下事实：

　　一、有限公司关口实际使用涉案商标的相关事实

　　根据有限公司关口提交的其实际使用第11427247号商标的相关证据，有限公司关口曾授权中国境内经销商在大陆地区从事线上、线下经营销售，销售的商品包含了使用该商标的玩偶等，销售的时间亦涵盖了本案被诉侵权行为发生前三年的时间段。

　　二、与侵权相关的事实

　　(一)蒙奇奇咖啡公司、蒙奇奇品牌公司、蒙奇奇餐饮公司、孙传谊抗辩提出的其享有注册商标专用权的有关情况

　　针对第23337585号图形商标，有限公司关口于2019年4月15日向国家知识产权局提出无效宣告请求。国家知识产权局于2020年3月6日作出商评字(2020)第0000033025号《关于第23337585号图形商标无效宣告请求裁定书》，认为：孙传谊申请注册争议商标的行为，已构成对有限公司关口在先著作权的损害，违反了商标法第32条所指“损害他人现有的在先著作权”情形，故裁定对第23337585号图形商标予以无效宣告。

　　针对第22833401号图形商标，有限公司关口于2019年9月9日向国家知识产权局提出无效宣告请求。国家知识产权局于2020年9月17日作出商评字(2020)第0000238735号《关于第22833401号图形商标无效宣告请求裁定书》，认为：有限公司关口提交的证据可以证明其“蒙奇奇”、图形商标在争议商标申请注册日之前已在玩具行业具有一定知名度……蒙奇奇商贸公司不仅注册了与其图形商标近似的图形商标，还注册有“蒙奇奇”“蒙家家及图”以及其他抄袭模仿有限公司关口设计的图形商标，对于有限公司关口及其“蒙奇奇”、图形商标应属明知，蒙奇奇商贸公司就其申请注册商标的行为没有作出合理解释或说明。认定蒙奇奇商贸公司的行为扰乱了商标注册管理秩序，有损于市场竞争秩序和社会公益利益，已构成商标法第四十四条第一款“以其他不正当手段取得商标注册”所指情形，故裁定对第22833401号图形商标予以无效宣告。

　　除蒙奇奇咖啡公司、蒙奇奇品牌公司、蒙奇奇餐饮公司一审期间据以抗辩享有权利的上述两个注册商标外，孙传谊还相继注册了第23400301号图形商标、第23335903号图形商标，均因与有限公司关口享有的在先著作权“Monchhichi脸图形”标识实质性相似，构成对有限公司关口在先著作权的损害，而被国家知识产权局裁定予以无效宣告。此外，孙传谊申请注册的第29388115号“图形”商标，也因相同原因，被国家知识产权局决定不予注册。

　　(二)蒙奇奇咖啡公司、蒙奇奇品牌公司、蒙奇奇餐饮公司等关联公司持股的有关情况

　　案外人蒙奇奇商贸公司于2012年7月3日成立，孙传谊担任法定代表人，职务为执行董事。之后孙传谊相继成立了蒙奇奇品牌公司、蒙奇奇餐饮公司、蒙奇奇咖啡公司，并担任上述三公司法定代表人，上述三公司成立时孙传谊均持股90%，肖庆红持股10%。

　　三、其他事实

　　2019年9月11日，一审法院作出(2018)津01民初408号之一民事裁定书，将(2018)津01民初408号民事判决书“本院认为”部分和“判决主文”中全部“第19031920号、第19031845A号”内容补正为“第19031920号”。

　　本案诉讼期间，东莞市谦晟塑胶模具有限公司更名为东莞市谦晟玩具礼品有限公司。

　　一审法院查明的其他事实无误，本院予以确认。

　　本院认为，本案为具有涉外因素的知识产权纠纷案件，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十八条、第五十条的规定，应当适用被请求保护地法律，即中华人民共和国法律。

　　根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、有限公司关口关于第672825号、第11427247号商标构成驰名商标的主张是否成立;二、被诉商标侵权行为是否成立;三、如侵权成立，各方责任应如何承担。

　　一、有限公司关口关于第672825号、第11427247号商标构成驰名商标的主张是否成立

　　驰名商标是在中国境内具有较高市场知名度、为相关公众所熟悉的商标。《中华人民共和国商标法》第十三条第一款规定，为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护。第十四条规定，驰名商标应当根据当事人的请求，作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定。认定驰名商标应当考虑下列因素：(一)相关公众对该商标的知晓程度;(二)该商标使用的持续时间;(三)该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围;(四)该商标作为驰名商标受保护的记录;(五)该商标驰名的其他因素。

　　本案中，有限公司关口提供了2012年之前第672825号、第11427247号商标的知名度、商标使用情况和商标宣传情况等证据，上述证据虽然能够证明相关商标曾在我国相关行业内具有一定的知名度，但并不足以证明被诉侵权行为发生时其在中国境内已达到驰名的程度，故一审判决未认定第672825号、第11427247号商标构成驰名商标，并无不当。

　　二、被诉商标侵权行为是否成立

　　(一)关于第19031845A号注册商标的侵权认定

　　首先，关于补正裁定的效力。一审法院在判决中并未对第19031845A号注册商标的侵权认定进行单独论述，而是一并认定蒙奇奇咖啡公司、蒙奇奇品牌公司、蒙奇奇餐饮公司构成对第19031920号、第19031845A号商标的侵权。后一审法院于2019年9月11日作出(2018)津01民初408号之一民事裁定书，裁定“(2018)津01民初408号民事判决书本院认为部分和判决主文中全部‘第19031920号、第19031845A号’均补正为‘第19031920号’”。蒙奇奇咖啡公司、蒙奇奇品牌公司、蒙奇奇餐饮公司上诉主张，该补正裁定程序违法，应予撤销。对此，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第七项规定，民事补正裁定适用于“补正判决书中的笔误”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十五条规定，民事诉讼法第一百五十四条第一款第七项规定的笔误是指法律文书误写、误算，诉讼费用漏写、误算和其他笔误。根据上述规定，补正裁定是对法律文书笔误的补正，司法解释中规定的笔误应理解为对当事人实体权利义务不应产生实质影响的误写、误算、漏写，超出上述范围的则不属于笔误，应通过二审或再审程序进行纠正。鉴于一审法院裁定补正的内容对当事人的权利义务具有实质影响，并不属于笔误的范围，故一审法院以裁定的方式变更一审判决的结果显属不当，本院应予纠正。

　　其次，关于有限公司关口对第19031845A号注册商标的侵权主张是否成立。第19031845A号“monchhichi”商标核定使用的商品/服务项目为第43类：养老院;旅游房屋出租;日间托儿所(看孩子);动物寄养;出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿;烹饪设备出租。本案中，虽然蒙奇奇餐饮公司在其运营的微信公众号、蒙奇奇品牌公司在其运营的网站分别使用了“monchhichi”标识，并对蒙奇奇咖啡公司经营的涉案咖啡店进行了宣传介绍，但其使用的服务类别与第19031845A号“monchhichi”商标核定使用的类别，既不相同也不类似，故该行为不构成对有限公司关口第19031845A号“monchhichi”商标专用权的侵害，有限公司关口对该商标的侵权主张不能成立。一审判决对此认定有误，本院予以纠正。

　　(二)关于第19031920号商标的侵权认定

　　蒙奇奇咖啡公司在其经营涉案咖啡店的经营场所及提供的马克杯、纸袋、纸杯、塑料杯、包装盒等物品上使用了与第19031920号商标相同或近似的标识，且涉案咖啡店提供的服务与第19031920号商标核定使用的服务项目相同。蒙奇奇餐饮公司在其运营的微信公众号、蒙奇奇品牌公司在其运营的网站上，为蒙奇奇咖啡公司经营的涉案咖啡店进行宣传推广的过程中，使用了与第19031920号商标相同或近似的标识。上述行为容易导致相关消费者的混淆，侵害了有限公司关口享有的第19031920号商标专用权，一审判决对此认定并无不当。

　　(三)关于第11427247号商标的侵权认定

　　《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传，展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，涉案玩偶的衣服、标签等突出使用了与第11427247号商标相近似的标识，起到了识别商品来源的作用，足以导致相关公众的混淆，一审判决认定该行为构成侵权，亦无不当。

　　关于蒙奇奇咖啡公司、蒙奇奇品牌公司、蒙奇奇餐饮公司抗辩主张其具有合法的权利基础问题。本院认为，由于蒙奇奇咖啡公司、蒙奇奇品牌公司、蒙奇奇餐饮公司据以抗辩的第23337585号商标、第22833401号商标核准注册的时间均晚于本案被诉侵权商品公证购买的时间，且均因损害有限公司关口在先权利、以不正当手段取得商标注册等原因已被宣告无效，而其据以抗辩的其他商标亦缺乏与本案的关联性，蒙奇奇咖啡公司、蒙奇奇品牌公司、蒙奇奇餐饮公司亦未提交其经案外人许可使用的相关证据，故蒙奇奇咖啡公司、蒙奇奇品牌公司、蒙奇奇餐饮公司提出的其因具有合法权利基础而不构成商标侵权的抗辩主张，不能成立。

　　关于被诉侵权玩偶是否为谦晟公司生产、销售的问题。蒙奇奇咖啡公司、蒙奇奇品牌公司、蒙奇奇餐饮公司、谦晟公司均主张被诉侵权玩偶系案外人沃克玩具公司生产，对此谦晟公司提交了其在本案二审期间另行公证购买的沃克玩具公司生产的蒙奇奇商品加以佐证。对此本院认为，蒙奇奇咖啡公司等提交的中通快运快递单、燎原物流物流单均晚于本案被诉侵权玩偶公证购买的时间，而其提交的票据及银行流水亦无法证明其购入及邮寄的即为被诉侵权玩偶，至于沃克玩具公司是否仍在销售蒙奇奇相关商品与被诉侵权玩偶的来源亦无必然关联。鉴于被诉侵权玩偶的标签上标注的制造商为谦晟公司，且标注的制造商地址与谦晟公司原登记的住所地一致，综合考虑在案证据，并从优势证据的角度判断，一审法院认定被诉侵权玩偶系谦晟公司生产并销售，并无不当。

　　三、关于侵权责任的承担

　　(一)关于侵权责任的承担主体

　　《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

　　首先，蒙奇奇咖啡公司、蒙奇奇品牌公司、蒙奇奇餐饮公司均由孙传谊担任法定代表人，成立时孙传谊均持股90%，肖庆红持股10%。除上述公司外，孙传谊此前还成立了案外人蒙奇奇商贸公司，并在蒙奇奇品牌公司官网宣传蒙奇奇品牌公司系大陆区域唯一一家拥有蒙奇奇系列产品运营权的公司，能为客户打造蒙奇奇品牌全方位合作的管理机构，并通过全资控股的蒙奇奇商贸公司在全国招商加盟。上述公司系由孙传谊开办的关联公司，在具体经营过程中，通过蒙奇奇咖啡公司经营涉案咖啡店、通过蒙奇奇餐饮公司运营的微信公众号和蒙奇奇品牌公司运营的网站宣传涉案咖啡店及招商加盟等，各公司分工负责，侵权行为相互交叠。

　　其次，有限公司关口享有的涉案商标，经其多年使用和宣传推广，在相关行业具有一定知名度，作为从事相关行业的经营者，孙传谊及其开办的蒙奇奇咖啡公司、蒙奇奇品牌公司、蒙奇奇餐饮公司理应知晓，但孙传谊作为上述公司的股东、法定代表人，在其品牌加盟体系中，以多种方式全面模仿有限公司关口涉案商标，包括以其本人及蒙奇奇商贸公司名义申请注册多个蒙奇奇相关商标、登记多个蒙奇奇相关美术作品，并以此作为其享有正当权利基础的抗辩。孙传谊等上述行为的目的，显然是为了造成其合法使用商标、著作权的假象，以达到掩盖其模仿涉案商标、攀附有限公司关口商誉、误导公众产生其与有限公司关口具有特定联系的目的，侵权主观恶意明显。

　　再次，蒙奇奇咖啡公司、蒙奇奇品牌公司、蒙奇奇餐饮公司、孙传谊提供的证据显示，实际经营中，孙传谊的个人账号与公司账号存在混同的情形。

　　通过上述事实可以看出，孙传谊作为蒙奇奇咖啡公司、蒙奇奇品牌公司、蒙奇奇餐饮公司的实际控制人，对涉案全部侵权行为的实施显然应予知晓并起到了重要作用，是蒙奇奇咖啡公司、蒙奇奇品牌公司、蒙奇奇餐饮公司侵权行为的实际策划者与实施者，孙传谊与蒙奇奇咖啡公司、蒙奇奇品牌公司、蒙奇奇餐饮公司之间分工协作、相互配合、密不可分，由此可以认定，孙传谊、蒙奇奇咖啡公司、蒙奇奇品牌公司、蒙奇奇餐饮公司以使用蒙奇奇相关标识为目的，从事经营行为，主观上具有实施被诉侵权行为的共同故意，客观上共同实施了被诉侵权行为，损害结果具有同一性，故孙传谊与蒙奇奇咖啡公司、蒙奇奇品牌公司、蒙奇奇餐饮公司构成共同侵权，孙传谊与蒙奇奇咖啡公司、蒙奇奇品牌公司、蒙奇奇餐饮公司应对涉案全部侵权行为承担连带责任。一审法院对该部分认定有误，本院予以纠正。

　　本案现有证据尚不足以证明肖庆红共同实施了侵权行为，故一审判决未认定其承担侵权责任，并无不当。

　　(二)关于赔偿数额的认定

　　《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。第六十四条第一款规定，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

　　本案中，谦晟公司等抗辩认为有限公司关口未使用涉案商标。对此，本院认为，关于第11427247号商标的实际使用情况，本案二审期间，有限公司关口提交了其中国境内特许经销商2015年-2020年销售发票及天猫、京东官方授权店铺运营信息截图，上述证据涵盖了本案被诉侵权行为实施前三年内有限公司关口使用涉案商标的时间节点，结合一审期间有限公司关口提交的2015年-2018年中国境内品牌推广活动简报，上述证据能够形成完整的证据链，可以认定有限公司关口在此前三年内实际使用了第11427247号商标。

　　关于第19031920号商标的实际使用情况，有限公司关口提交了其在日本使用该商标从事餐饮服务的相关证据，但上述证据显示的使用时间为2021年3月且使用行为发生在域外，无法证明被诉侵权行为实施前三年内的实际使用情况，本院不予采信。有限公司关口虽未能提供证据证明其在中国境内实际使用过第19031920号商标，但鉴于该商标核准注册的时间为2017年3月7日，本案被诉侵权行为的公证时间为2017年4月19日，间隔时间较短，有限公司关口未能提供其在诉讼前该商标使用的相关证据，具有一定合理性。此外，我国商标法第六十四条规定的立法本意在于鼓励商标使用，防止恶意囤积商标、投机取巧、获取不正当利益，造成商标资源的浪费，有限公司关口作为“monchhichi”系列商标及美术作品的权利人，其在短时间内未实际使用该涉案商标并无明显恶意囤积商标之意，恰恰是蒙奇奇咖啡公司等一系列不当的使用行为，在一定程度上妨碍了有限公司关口拓展市场的空间。同时，第19031920号商标仅涉及蒙奇奇咖啡公司、蒙奇奇品牌公司、蒙奇奇餐饮公司、孙传谊所实施的侵权行为，如上文所述蒙奇奇咖啡公司、蒙奇奇品牌公司、蒙奇奇餐饮公司、孙传谊相互协作，侵权主观恶意明显。综合考虑以上因素，本院对一审法院酌情确定的赔偿数额不予调整。

　　鉴于蒙奇奇咖啡公司、蒙奇奇品牌公司、蒙奇奇餐饮公司及孙传谊构成共同侵权，本院对赔偿经济损失的承担主体作出调整，即蒙奇奇咖啡公司、蒙奇奇品牌公司、蒙奇奇餐饮公司及孙传谊连带赔偿有限公司关口经济损失250000元;谦晟公司赔偿有限公司关口经济损失100000元，蒙奇奇咖啡公司、蒙奇奇品牌公司、蒙奇奇餐饮公司及孙传谊对该款项承担连带赔偿责任。

　　(三)关于消除影响的认定

　　有限公司关口请求蒙奇奇咖啡公司等在《天津日报》刊登声明，消除影响，但其未能提供证据证明蒙奇奇咖啡公司等的侵权行为对其商誉等造成不良影响，故一审法院对其该项请求未予支持，并无不妥。

　　综上所述，由于二审出现新证据，本院根据查明事实进行改判。有限公司关口的上诉请求部分成立，予以支持;蒙奇奇咖啡公司、蒙奇奇品牌公司、蒙奇奇餐饮公司、谦晟公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

　　依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十八条、第五十条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国商标法》第十三条第一款、第十四条、第四十八条、第五十七条、第六十三条第一款、第六十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第七项、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十五条的规定，判决如下：

　　一、撤销天津市第一中级人民法院(2018)津01民初408号民事判决;

　　二、天津市蒙奇奇新天地咖啡有限公司、蒙奇奇品牌管理(天津)有限公司、蒙奇奇餐饮(天津)有限公司、孙传谊立即停止侵犯有限公司关口第19031920号、第11427247号注册商标专用权的行为;东莞市谦晟玩具礼品有限公司立即停止侵犯有限公司关口第11427247号注册商标专用权的行为;

　　三、天津市蒙奇奇新天地咖啡有限公司、蒙奇奇餐饮(天津)有限公司、蒙奇奇品牌管理(天津)有限公司、孙传谊于本判决生效之日起十日内连带赔偿有限公司关口经济损失共计250000元;

　　四、东莞市谦晟玩具礼品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿有限公司关口经济损失100000元，天津市蒙奇奇新天地咖啡有限公司、蒙奇奇餐饮(天津)有限公司、蒙奇奇品牌管理(天津)有限公司、孙传谊对该款项承担连带赔偿责任;

　　五、驳回有限公司关口的其他诉讼请求;

　　六、驳回天津市蒙奇奇新天地咖啡有限公司、蒙奇奇餐饮(天津)有限公司、蒙奇奇品牌管理(天津)有限公司的上诉请求;

　　七、驳回东莞市谦晟玩具礼品有限公司的上诉请求。

　　如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　一审案件受理费30800元，由有限公司关口负担15800元，由天津市蒙奇奇新天地咖啡有限公司、蒙奇奇餐饮(天津)有限公司、蒙奇奇品牌管理(天津)有限公司、孙传谊负担11000元，由东莞市谦晟玩具礼品有限公司负担4000元。二审案件受理费39950元，由有限公司关口负担28000元，由天津市蒙奇奇新天地咖啡有限公司、蒙奇奇餐饮(天津)有限公司、蒙奇奇品牌管理(天津)有限公司、孙传谊负担9650元，由东莞市谦晟玩具礼品有限公司负担2300元。

　　本判决为终审判决。

　　审判长： 刘震岩

　　审判员： 董声洋

　　审判员： 王　倩

　　二〇二一年四月二十六日

　　法官助理： ***强

　　书记员： 马翠翠